En el recurso interpuesto por el Notario de Moixent Don Antonio Ripoll Soler, contra la negativa del Registrador Mercantil, titular del Registro número III de Valencia, don Carlos Javier Orts Calabuig, a inscribir una escritura de formalización de acuerdos sociales de la sociedad «Reygar Multiservicios, S. L.».
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el Notario de Moixent Don Antonio Ripoll Soler el 19 de diciembre de 2006 se elevaron a público determinados acuerdos sociales (cese y nombramiento de administrador único) de la sociedad Reygar Multiservicios, S. L.
II
El 9 de enero de 2.007 se presentó copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Valencia, bajo el asiento de presentación 1.159 del Diario de Inscripciones 527, y fue objeto de calificación negativa con fecha 25 de enero de 2.007 por la que se expresa lo siguiente:
«El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:
Hechos: (...)
Fundamentos de derecho:
1. Doña María Lidon Rey Cardos consta como apoderado de la sociedad (inscripción 2.ª, escritura autorizada por el Notario de Moixent Don Antonio Ripoll Soler numero 251 de protocolo el día 15 de marzo de 2006) por lo que con su nuevo nombramiento devendría administrador y apoderado sin posibilidad efectiva de exigencia de responsabilidad y revocación de este último conforme a la RDGRN de 12 de septiembre de 1994 y 24 de noviembre de 1998. Defecto de carácter subsanable.
La resoluciones señaladas vienen a poner de manifiesto que si bien debe admitirse, en tesis de principio, la circunstancia de que en la misma persona puedan confluir de manera simultánea las condiciones de administrador y apoderado, sin embargo tal situación puede originar que en su desenvolvimiento surjan algunas dificultades de armonización que deben ser analizadas atendiendo a las circunstancias de cada caso y tales circunstancias son: que existan posibilidades reales y prácticas de revocación o modificación del poder conferido, la exigencia de responsabilidad al apoderado por el ejercicio de las facultades que le fueron conferidas y la posible subsistencia del poder en tanto no haya sido revocado. Pues bien, declarado por la Dirección General que tales circunstancias imposibilitan que un administrador único sea a la vez apoderado, es patente que será indiferente que se haya producido primero en el tiempo la concesión del poder o el nombramiento de administrador; la situación en sí es lo que se debe evitar, pues en su desenvolvimiento originaría imposibilidad "real" de revocación o modificación del poder, imposibilidad "fáctica o real" de autoexigencia de responsabilidad, etc. Así pues, el presente caso tan solo difiere del rechazado por la Dirección General en el intrascendente punto de haberse conferido el poder con anterioridad al nombramiento de administrador que se formaliza en el precedente documento, pero comprobado que lo rechazable es la situación de confluencia en una persona de la doble condición de administrador único y apoderado es pues perfectamente equiparable el tratamiento registral que en uno y otro supuesto debe verificarse y que no puede ser sino la suspensión del último de los actos que pretenda acceder al Registro en tanto no sea removido el anterior con el que es incompatible.
Observaciones: Conforme a la doctrina señalada, sería necesaria para la inscripción del precedente nombramiento, la simultánea renuncia del poder, formalizada en la correspondiente escritura pública o por diligencia en la propia del nombramiento.
En relación con la presente calificación:
Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los arts. 19 bis y 275 de la Ley Hipotecaria y al Real Decreto 1039/03, de 1 de agosto, en el plazo de quince días a contar desde la fecha de notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente.
Puede impugnarse directamente ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital mediante demanda que deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados desde la notificación de esta calificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme a lo previsto en los artículos 324 y 328 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción por Ley 24/2005, de 18 de noviembre.
Cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria.
Valencia, a 25 de enero de 2007. El Registrador n.º III. Fdo.: Carlos Javier Orts Calabuig.»
III
La transcrita calificación fue notificada al Notario autorizante y al presentante del citado documento por vía telemática el veintiséis de enero de dos mil siete, retirándose dicha escritura por el presentante el día treinta de enero de dos mil siete.
Con fecha seis de febrero de dos mil siete tuvo entrada en el Registro la correspondiente escritura de revocación de poder solicitada como previa en la nota de calificación, en unión de la escritura objeto de la calificación recurrida, motivando ambos documentos las inscripciones 3.ª y 4.ª en la hoja registral de la mercantil.
Con fecha doce de febrero de dos mil siete tuvo entrada en el Registro recurso interpuesto por el Notario de Moixent don Antonio Ripoll Soler con arreglo a los siguientes fundamentos de derecho:
«Primero.-Se hace constar el incumplimiento del artículo 18.8 del Código de Comercio, reformado por la Ley de reformas para el impulso de la productividad, el cual el día que se dictó la calificación negativa ya estaba vigente. Tal incumplimiento determina que la calificación objeto de este recurso es incompleta, con arreglo al precepto citado, según ha declarado anteriormente esta Dirección General en Resolución de 18 de julio de 2006, recaída en recurso interpuesto por el mismo Notario. El presente fundamento se introduce a los efectos oportunos.
Segundo.-En apoyo de su calificación el Registrador cita dos resoluciones que nada tienen que ver con el supuesto de hecho objetivo del instrumento calificado. En efecto, las resoluciones de 12 de septiembre de 1994 y 24 de noviembre de 1998 se refieren a supuestos en que el administrador nombrado se "autoapodera" esto es, primero se produce el nombramiento de administrador y posteriormente se produce el apoderamiento. Por otro lado, ambas resoluciones afirman que en tesis de principio es posible admitir la concurrencia de la representación voluntaria y de la orgánica sin perjuicio que luego haya que analizar el caso concreto. Por tal motivo llama la atención la alegre extensión que el Registrador hace de los supuestos de hecho de la resolución a un caso completamente distinto.
Tercero.-En el presente caso no hay ningún tipo de conflicto que justifique la calificación citada. En efecto, 1) el administrador no se ha dado el poder a sí mismo, con lo cual no hay conflicto de intereses; 2) el poder de representación del administrador absorbe al dimanante de sus facultades de apoderado, como más amplio; y 3) Como es sabido, el administrador es órgano y sus facultades trascienden de las del mero poder de representación. La actuación del administrador no sólo se rige por un régimen de responsabilidad, que como se verá se puede hacer virtualmente coincidente con el del apoderado si se actúa como administrador de hecho, sino también por una serie de deberes minuciosamente regulados en el art. 127 bis, ter, quáter de la LSA, relativos a los deberes de fidelidad, lealtad y secreto.
Cuarto.-Los graves problemas de responsabilidad que apunta el registrador según el cual queda al arbitrio de la persona en quien concurre la condición de apoderado o administrador determinar su régimen de responsabilidad son inexistentes a la vista de la regulación actual. En efecto, las resoluciones sugeridas son anteriores a la Ley de Transparencia, y ahora el artículo 133 de la LSA, aplicable por la remisión que hace el artículo 69 de la LSRL hace iguales al administrador de hecho que al administrador de derecho en lo relativo al régimen de responsabilidad, con lo que el ejercicio del poder voluntario o del poder de representación inherente al órgano no determinará una responsabilidad distinta.
Quinto.-Se sugiere como forma de eliminar el obstáculo la posibilidad de renunciar al poder, lo que supone un absoluto desconocimiento de la distinción entre la figura del mandato y la de la representación; el poder no es renunciable, simplemente será revocable. El recurrente entiende que pedir al administrador único que se "autorrevoque" el poder no deja de caer en el absurdo jurídico. Será el siguiente administrador el que, en su día, si procede, revoque dicho poder; a día de hoy que ese poder esté registrado es intrascendente y cualquier actuación tendente a eliminar ese pretendido obstáculo registral es antieconómica e impertinente. ¿Quid iuris cuando el cese del administrador se haya producido por fallecimiento del anterior? ¿Se sigue teniendo que revocar el poder? ¿Por el mismo administrador entrante que es apoderado?
Sexto.-Por último, el Registrador hace descansar su argumentación en las posibilidades de revocación o no del poder, lo cual es una posición dogmática y alejada de la realidad jurídica. En efecto, los supuestos de las resoluciones se referían a varios administradores y trataban de defender que un administrador mancomunado robustecido por un poder especial no quedara blindado para poder actuar libremente como si se tratara de un administrador único o solidario sin posibilidad de revocación. En el caso del administrador único, como lo es éste, el poder no amplía sus facultades, y su ámbito de actuación es lo bastante amplio como para que la existencia del poder resulte intrascendente, como intrascendente es que desaparezca el mismo del Registro de la Propiedad (sic).»
IV
Mediante escrito de 23 de enero de 2007, que contiene su informe que lleva fecha de 17 de enero, el Registrador don Carlos Javier Orts Calabuig elevó el expediente a este Centro Directivo, en el que causó entrada el 28 de febrero de 2007.
En dicho informe alega: 1.º Que debe ser inadmitido el recurso por haber sido subsanado el defecto; y 2.º Respecto de la falta de mención de que la calificación se realiza con la conformidad de los demás titulares del Registro Mercantil de Valencia, afirma que en dicho Registro se cumple con lo establecido en los artículos 18 del Código de Comercio y 6 y 15 del Reglamento del Registro Mercantil, porque existe un convenio de distribución de trabajo que fue remitido a esta Dirección General el 27 de mayo de 1999 que -a su juicio- fue aprobado por este Centro en virtud de silencio administrativo.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 18, 20 y 281 del Código de Comercio; 18, 19 bis, 313, 322, 323, 325 y 327 de la Ley Hipotecaria; 15.2, 58, 124, 133 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas; 11.3 y 58.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; 15 y 94.5 del Reglamento del Registro Mercantil; la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 22 de mayo de 2000; la Instrucción de esta Dirección General de 12 de febrero de 1999; y las Resoluciones de 12 de septiembre de 1.994, 24 de noviembre de 1.998, 14 de diciembre de 2004, 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo y 1, 28 y 30 de abril, 12 y 27 de septiembre y 15 de octubre de 2005, 14, 17, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de julio y 15 de noviembre de 2006, y 28 de febrero y 1 de marzo de 2007; así como la de 5 de abril de 2005 (ésta del Servicio Registral en contestación a determinada consulta).
1. Como cuestión previa debe rechazarse la pretensión del Registrador sobre la inadmisión del recurso por haber sido subsanado el defecto expresado en su calificación. A tal efecto, no puede desconocerse que, según el párrafo último del artículo 325 de la Ley Hipotecaria, la subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso. Y es que, como ya señaló la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 22 de mayo de 2000 «el objeto del recurso... no es el asiento registral sino el acto de calificación del Registrador, de manera que, practicado dicho asiento, no se trata de anularlo sino de que se declare que la calificación del Registrador, al denegar la inscripción por concurrir defectos subsanables, no fue ajustada a derecho, y ello es posible jurídicamente, aunque el asiento se haya practicado una vez subsanados los defectos apuntados por el Registrador, y tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública».
2. También como cuestión preliminar, planteada por el Notario recurrente, debe determinarse si por parte del Registrador se ha cumplido o no el apartado octavo del artículo 18 del Código de Comercio, en relación con el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil.
Sobre tal extremo no cabe sino aplicar la doctrina reiterada de esta Dirección General sentada en las Resoluciones de 14, 17, 18, 19, 20, 25 y 26 de julio y 15 de noviembre de 2006, todas relativas a calificaciones de Registradores Mercantiles de Valencia.
A tal efecto, cabe recordar que para el Registro Mercantil de Valencia no existe convenio aprobado por esta Dirección General que establezca distribución objetiva por materias entre los distintos Registradores, es decir que atribuya cada materia a un solo Registrador.
En primer lugar, respecto de la pretendida aprobación del convenio citado de 26 de mayo de 1999, que por parte de esta Dirección General se habría producido según sostiene el Registrador, debe advertirse que por este Centro Directivo, conforme a sus competencias (artículo 260 de la Ley Hipotecaria) no se ha aprobado convenio alguno para el Registro Mercantil de Valencia; y al mismo no sería aplicable la institución del silencio positivo previsto en el artículo 42 de la Ley 30/1992 para procedimientos administrativos singulares y nunca para materias de organización como la que es objeto de debate. Sería a todas luces excesivo por parte del Registrador pretender que un acuerdo o convenio de carácter interno para regular su propia actuación pueda trascender dicho ámbito y sin la aprobación expresa de esta Dirección General en materia de Registros pueda afectar a las propias competencias de este órgano en materia de organización registral o imponer la renuncia a éstas.
A mayor abundamiento, aunque se admitiera como hipótesis que dicho convenio hubiera sido aprobado por esta Dirección General, la conclusión antes expresada sobre la inexistencia de distribución objetiva de materias para atribuir cada una de ellas a un solo Registrador no quedaría desvirtuada, toda vez que según dicho convenio de 26 de mayo de 1999, la distribución o adjudicación de los documentos presentados para su calificación se determina atendiendo al número de hoja registral, número de entrada de solicitud de certificación del Registro Mercantil Central o a la terminación del C.I.F. de la sociedad, según los casos. Según este sistema, una misma materia puede ser objeto de calificaciones dispares por los Registradores Mercantiles, resultado éste que es precisamente el que se trata de evitar mediante las normas de cuya aplicación se trata, que tienen una ratio que no deja lugar a dudas. Y es que, una vez más, debe precisarse que establecer un sector para cada Registrador según criterios como los que se adoptan en el citado convenio, es decir de modo que en cada sector el Registrador puede calificar todo tipo de documentos, no implica la distribución por materias. Así, aunque por esa vía no exista concurrencia de los Registradores para calificar un mismo documento sí que existe concurrencia de competencias para calificar una misma materia.
Aplicadas las precedentes consideraciones al presente caso y examinada la calificación, se aprecia de modo indubitado que el funcionario calificadora no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 18.8 del Código de Comercio.
Así, no consta en el expediente que se haya dado traslado del título al resto de los cotitulares, de donde debe inferirse que no nos encontramos sólo ante la ausencia de constatación de que la calificación se ha practicado con la conformidad de los demás titulares, sino que a estos no se le ha dado traslado del título. En suma, nos encontramos ante un vicio sustancial de la calificación efectuada.
Ahora bien, por lo que se refiere a las consecuencias de dicha infracción (de la que, por lo demás, ya se han ocupado las citadas Resoluciones de 14, 17, 18, 19, 20, 25 y 26 de julio y 15 de noviembre de 2006), debe advertirse que, precisamente en beneficio del recurrente, lo que procede no es la sanción de nulidad, que implicaría que esta Dirección General debería limitarse a devolver el expediente al Registro para que se retrotrajeran las actuaciones y se diera cumplimiento estricto a lo dispuesto en el artículo 18.8 del Código de Comercio. En efecto, resulta indudable por lo que a continuación se expondrá que tal consecuencia no traería más que perjuicios al interesado, añadidos a los evidentes que ya ha padecido como consecuencia de la necesidad de tener que recurrir ante este Centro Directivo. Es más, toda vez que en el tiempo transcurrido entre la calificación indebidamente practicada y la resolución del recurso frente a dicha calificación se ha subsanado el defecto invocado por el Registrador, nos encontraríamos ante el contrasentido de retrotraer un expediente para que se calificara un título ya inscrito, pues el artículo 18.8 del Código de Comercio tan sólo exige al funcionario a quien corresponda la calificación que de conocimiento al resto de los cotitulares cuando se aprecia un defecto y no cuando se califique positivamente el título.
Por ello, la propia norma legal (cfr. párrafo tercero del apartado 8 del artículo 18 del Código de Comercio y párrafo séptimo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria) reputa dicha calificación como incompleta, de suerte que -aparte otras consecuencias que se derivan de tal circunstancia- el interesado podrá pedir expresamente que se complete, instar la intervención del sustituto o, como acontece en el presente caso, recurrirla. Así, habiendo optado el interesado por esta última alternativa, resulta preciso entrar en el estudio del fondo del recurso planteado y limitar los efectos de los vicios de que adolece la calificación impugnada a su constatación, procediendo a declararlo de ese modo, si bien advirtiendo al funcionario calificador de su incumplimiento y depurando, en su caso, las responsabilidades disciplinarias que se hayan podido derivar de su modo de proceder.
3. Por lo que se refiere al fondo del asunto, en el supuesto de hecho del presente recurso la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada, reunida con carácter universal, acuerda por unanimidad designar a una nueva administradora única, previo cese del anterior administrador.
El Registrador suspende la inscripción de dicho nombramiento porque la administradora única nombrada ostentaba con anterioridad la condición de apoderada voluntaria de la misma sociedad, al entender dicho funcionario calificador que la doctrina de esta Dirección General es contraria a la conjunción en la misma persona de las condiciones de administrador único y apoderado de la misma sociedad mercantil.
4. La norma del artículo 58.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece únicamente que no pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio. Y que tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.
Desde la estricta aplicación de la ley mercantil especial no existe incompatibilidad ni prohibición alguna que afecte al apoderado voluntario de una sociedad mercantil para ser designado administrador.
Cuestión distinta es la abordada por este Centro Directivo a la hora de decidir si es o no inscribible el poder que el administrador único de una sociedad mercantil se confiere a sí mismo.
En la Resolución de 24 de noviembre de 1.998, que cita el recurrente y el Registrador autor de la calificación impugnada, se dilucidó la posibilidad de que la administradora de una sociedad designara varios apoderados solidarios, de los cuales uno era ella misma. La doctrina sentada en tal supuesto es clara: admitida la distinción entre representación orgánica (instrumento a través del cual la sociedad manifiesta externamente su voluntad y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades, siendo el propio ente el que actúa y sin que pueda hablarse de actuación alieno nomine) y la representación voluntaria (en la cual la sociedad actúa a través de un sujeto distinto del titular de la relación jurídica con plenos efectos para este último -heteroeficacia- a través de la concesión de un poder), y sentada la diferencia conceptual entre uno y otro instituto, su posible concurrencia está fuera de toda duda, como resulta de los artículos 281 del Código de Comercio, 15.2 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 94.5 del Reglamento del Registro Mercantil.
Todo ello llevó a este Centro Directivo a admitir, en vía de principio, la confluencia en una misma persona de ambas condiciones, la de administrador y la de apoderado; si bien introdujo una matización que modifica parcialmente las anteriores conclusiones, en tanto en cuanto en el desenvolvimiento de tales figuras pueden surgir algunas dificultades de armonización que deben ser analizadas, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto fáctico (por ejemplo, en cuanto a las posibilidades de revocación o de modificación del poder conferido, la exigencia de responsabilidad al apoderado o la subsistencia del poder, en tanto no haya sido revocado incluso más allá de la propia duración del cargo de Administrador). Y, precisamente, siguiendo dicha pauta, la citada Resolución de 24 de noviembre de 1998 concluyó que no cabía inscribir el apoderamiento en un caso en el que los estatutos sociales fijaban un sistema de representación por Administrador único, porque sería ilusoria tanto la posibilidad de revocación del poder conferido a quien desempeña dicho cargo como la de exigencia de responsabilidad a tal apoderado por parte del órgano de administración. Por otra parte -se añadía-, mientras desempeña dicho cargo unipersonal, investido con las más amplias facultades representativas, carece de fundamento que se atribuya a sí mismo, mediante apoderamiento voluntario, unas facultades que ya tiene; y, después del eventual cese como Administrador no tiene justificación que por su sola voluntad pueda seguir como apoderado, pues la destitución del Administrador único no impediría la subsistencia del poder, aunque fuera transitoriamente, mientras no sea eficazmente revocado por el nuevo Administrador (sin que tal dificultad pueda ser soslayada mediante acuerdo de la Junta general, ya que, conforme a la doctrina de esta Dirección General, ha de ser el órgano de administración el que, en ejecución del acuerdo de la Junta -que por sí carece de facultades representativas-, comparezca ante el Notario y otorgue la correspondiente escritura de revocación de poder -cfr. Resolución de 26 de febrero de 1991-).
No obstante, el supuesto de hecho al que se refiere este recurso no guarda paridad con los presupuestos que llevaron a este Centro en el caso referido a negar la inscribibilidad del apoderamiento conferido por el Administrador único a sí mismo. En efecto, la Administradora única nombrada en el presente caso había sido apoderada por un órgano de administración preexistente, con unas facultades determinadas que además había de ejercitar, en el momento de su designación, con sumisión a lo estrictamente determinado en el acto de otorgamiento de poder.
Precisamente al ser nombrada por la Junta general ésta ha podido valorar la circunstancia de haber sido anteriormente apoderada -según figura, con eficacia erga omnes, en el Registro Mercantil-, por lo que habiendo efectuado dicho nombramiento a pesar de no haber quedado ineficaz el apoderamiento ningún obstáculo habrá para que en el caso de cesar como administradora continuara ostentando la condición de apoderada con las facultades estrictas que le habían sido conferidas, en tanto no decidiera otra cosa el nuevo órgano de administración de la sociedad. Y, en cualquier caso, quedará a salvo su eventual responsabilidad derivada del ejercicio del cargo de administrador, exigible conforme a las prescripciones de los artículos 133 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas.
5. Por último, a la vista del expediente, este Centro Directivo entiende que pueden existir causas que justifiquen la apertura de un expediente disciplinario, conforme al artículo 313, apartados B).b) y C), de la Ley Hipotecaria, pues el Registrador procede en su calificación con infracción de lo establecido en los mencionados artículos 18.8 del Código de Comercio y 15.2 del Reglamento del Registro Mercantil.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 15 de octubre de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
