RESOLUCIÓN de 24 de enero de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Enrique Sabate Martínez, como Administrador único de “Geromo Española, Sociedad Limitada", y en su representación, frente a la negativa del Registrador mercantil de Tarragona, don Juan E. Ballester Giner, a inscribir determinados acuerdos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Enrique Sabate Martínez, como Administrador único de “Geromo Española, Sociedad Limitada”, y en su representación, frente a la negativa del Registrador mercantil de Tarragona, don Juan E. Ballester Giner, a inscribir determinados acuerdos sociales.
I
En autos de jurisdicción voluntaria número 93/99, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número S de Tarragona, se dictó providencia acordando convocar la Junta general ordinaria de “Geromo Española, Sociedad Limitada”, señalándose para su celebración el 30 de septiembre de 1999 a las diez horas de su mañana.
Los anuncios de convocatoria se publicaron en el “Diari” de Tarragona de 29 de julio de 1999 y en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” de 2 de septiembre del mismo año. En el anuncio publicado en este último no se consignó la fecha de celebración de la citada junta, por lo que el Magistrado-Juez ordenó la rectificación del edicto publicado con indicación de la fecha de la misma, rectificación que se publicó en el diario oficial el 27 de septiembre siguiente.
Los acuerdos adoptados en la Junta celebrada el 30 de septiembre de 1999, con asistencia del 34 por 100 del capital social, se elevaron a públicos por la escritura autorizada el 4 de octubre siguiente por el Notario de Tarragona don José Luis Maroto Ruiz.
Presentada para su inscripción copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Tarragona, fue calificada con la siguiente nota: “No procede la inscripción del documento por cuanto la convocatoria de la junta general, cuyos acuerdos se elevan a públicos, fue rectificada sin que entre la fecha de rectificación y la fecha de celebración hubiera transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. No procede la inscripción parcial ni anotación preventiva por cuanto esta nota es de denegación. Tarragona, 19 de enero de 2000. Sigue la firma”.
Don Enrique Sabate Martínez, como Administrador único de la compañía mercantil “Geromo Española, Sociedad Limitada”, interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1.º Que la Junta general, cuyos acuerdos se elevaron a público en el documento cuya inscripción se deniega, fue convocada judicialmente a petición de dos socios de la entidad “Geromo Española, Sociedad Limitada”, a fin de aprobarlas cuentas anuales relativas al ejercicio 1997 y la gestión del Administrador. 2.º Que después de varias vicisitudes, por Providencia de fecha 29 de junio de 1999, el ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Tarragona, señaló para la celebración de la mencionada junta el 30 de septiembre de 1999, a las diez horas de la mañana y en dicha Providencia se acuerda publicar los correspondientes anuncios de convocatoria en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en el periódico “Diari” de Tarragona. En el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” de 2 de septiembre de 1999 se publicó el edicto de convocatoria judicial, omitiéndose la fecha de celebración de la Junta general. 3.º Que tal omisión no se pudo subsanar de oficio sino que fue necesaria una providencia que se dictó con fecha 13 de septiembre de 1999, por el Juzgado antes referido, rectificando el edicto, la cual fue publicada en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”, el 27 de septiembre de 1999, con anterioridad a la fecha de celebración de la junta general. Que el anuncio de convocatoria judicial se publicó correctamente en el periódico “Diari” de Tarragona, donde se ubica el domicilio de la sociedad, con más de quince días de antelación a la fecha de celebración de la Junta, y en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”, con el defecto referido con un mes de antelación y publicándose la rectificación del mismo, en todo caso, unos días antes de la celebración de la Asamblea. 4.º Que se considera que no se ha infringido el artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ya que ambos anuncios se publicaron con más de 15 días de antelación a la fecha de celebración de la Junta. Que hay que señalar lo que dice la Resolución de 2 de agosto de 1993. 5.º Por último, que en caso de no reformarse la calificación por el Registrador, se solicita que se eleve el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado sin más trámite.
El Registrador decidió mantener la calificación en su único extremo y proceder, de conformidad a lo solicitado por el recurrente, a elevar el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, y alego: 1.º Que el sistema de convocatoria de la junta general de las sociedades limitadas es dispositivo, en tanto la ley permite (artículo 46) optar entre varias alternativas, pero que una vez determinado estatutariamente el escogido, o legal sustitutorio en caso de silencio (como ocurre en este caso), se convierte en imperativa su observancia (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1995). Que tal carácter imperativo resulta del bien jurídico que tutela (el derecho de asistir o abstenerse el socio) y determina que la omisión de los anuncios o la infracción en la convocatoria acarree, por una parte la nulidad de los acuerdos adoptados y, por otra, impida inscribirlos en el Registro Mercantil. Que respecto a la nulidad, es doctrina jurisprudencial reiterada que los defectos en la convocatoria la produce en general (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1963) y en particular cuando lo defectuoso es no haber observado la debida antelación (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1964 y 31 de mayo de 1983). Que respecto a la inscribilidad corresponde al Registrador mercantil (obligatoriamente) examinar el cumplimiento de los requisitos de convocatoria, para lo cual, en todo caso, debe acreditarse cuando se solicita la inscripción (artículo 107.2.º del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 4 de diciembre de 1991) y si observan infracciones en general o si en particular falta la debida antelación (Resolución de 23 de julio de 1984) considerarlo defecto insubsanable y denegar la inscripción. 2.º Que cabe plantear si tal solución se altera por las distintas circunstancias que se dan en este caso. Que el hecho que la convocatoria haya sido precedida por un acto de jurisdicción voluntaria, no excluye el cumplimiento de los requisitos de publicidad de la convocatoria. Que hay que señalar lo que dice la Resolución de 23 de julio de 1984. 3.º Que la rectificación efectuada fuera de plazo (sin quince días de antelación), no puede subsanar la omisión contenida en el anuncio inicial, ni siquiera en el caso de haberse efectuado con anterioridad a la celebración de la junta general que se convoca, pues formalizar la situación contraria provocaría una evidente inseguridad. Que el derecho a asistir la Junta está protegido por el doble anuncio y por la antelación legal y no parece que los socios hayan de ser gravados con distintas obligaciones a las que se derivan de lo establecido en la ley. Que así lo entiende la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1995.
Vistos el artículo 46.3 y 4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la Resolución de 1 de diciembre de 1994:
1. Se limita la cuestión objeto del presente recurso a determinar si el error padecido en uno de los anuncios de convocatoria de la Junta general de una sociedad de responsabilidad limitada, consistente en la omisión de la fecha en que la misma había de tener lugar, aunque fuera posteriormente subsanado mediante un anuncio de rectificación publicado tres días antes de que aquella tuviera lugar, vicia o no la misma.
2. La solución ha de ser positiva. La regularidad de la convocatoria es presupuesto de la validez de la reunión en cuanto supone la garantía básica del derecho de los socios a asistir a la misma, tomando al efecto las medidas que lo hagan posible, así como conocer previamente los asuntos que se han de tratar en la misma con la posibilidad de informarse, asesorarse y meditar el sentido de su voto. Y entre los requisitos de esa regularidad está la forma y el contenido, exigiendo la Ley en cuanto a este último (cfr. artículo 46.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) que se exprese “en todo caso la fecha y hora de la reunión”. Nada obsta a que la omisión o error en esa dato, como en cualquiera de los demás que el anuncio ha de contener, pueda subsanarse, pero la publicación de la subsanación ha de respetar el intervalo legalmente exigido (apartado 3 de la misma norma) entre la misma y la fecha de celebración de la Junta, pues de lo contrario, al margen de las posibilidades que se brindarían al fraude, se estarían mermando las garantías que el legislador ha establecido en beneficio de los socios.
Frente a la anterior conclusión no pueden prevalecer ni las circunstancias del caso, el ser la convocatoria judicial con la mayor dificultad de conseguir publicar la rectificación, pues las exigencias de publicidad de tal convocatoria son las mismas, por ser los mismos los fines, que para una hecha por el órgano de administración o los liquidadores, ni el hecho de que al existir dos anuncios uno de ellos fuera correcto (vid. Resolución de 1 de diciembre de 1994),
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando la decisión apelada.
Madrid, 24 de enero de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador mercantil de Tarragona.
