RESOLUCIÓN de 30 de abril de 2002, de da Dirección General de los Registros y del Notariado, en, el recurso gubernativo interpuesto por los Notarios de Madrid don Ignacio Maldonado Ramos y don Roberto Blanquer Uberos frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Leganés número 2, don, Fernando Muñoz Cariñanos, a inscribir una escritura de novación, y ampliación de préstamo hipotecario en, virtud de apelación de los recurrentes.
En el recurso gubernativo interpuesto por los Notarios de Madrid don Ignacio Maldonado Ramos y don Roberto Blanquer Uberos frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Leganés número 2, don Fernando Muñoz Cariñanos, a inscribir una escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario en virtud de apelación de los recurrentes.
I
Por escritura que autorizó el Notario de Madrid don Ignacio Maldonado Ramos, como sustituto, por imposibilidad accidental de su compañero don Roberto Blanquer Uberos y para el protocolo de este, el 12 de junio de 1997, «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», y los cónyuges don J. F. S. y doña A. C. U. procedieron a la que se denominó ampliación y novación de préstamo hipotecario; en ella, las partes reconocen que un préstamo con garantía hipotecaria sobre determinada finca que el primero había concedido a los segundos en escritura de 3 de noviembre de 1994 por importe de diez millones de pesetas, arrojaba un saldo después del último vencimiento el 3 de junio de 1997 de siete millones seiscientas ochenta y cinco mil cuatrocientas veintitrés pesetas y que han decidido su novación modificativa aumentando la cantidad prestada y pendiente de devolución en dos millones doscientas catorce mil quinientas setenta y siete pesetas recibidas por la parte prestataria, pasado a ser lo adeudado por razón del préstamo ampliado de nueve millones novecientas mil pesetas; y tras introducir ciertas modificaciones en el tipo de interés y el plazo de amortización, se convino que: «La hipoteca constituida se conserva para seguir garantizando el préstamo novado con la sola modificación de la ampliación del plazo de su vida y sin que a la garantía hipotecaria se atribuya variación alguna en ninguno de sus conceptos por considerarse innecesario dado el importe actual de las obligaciones a garantizar. Ambas partes posponen cualquier operación cancelatoria a un momento posterior a hoy y prorrogan la vigencia de la hipoteca por el tiempo de prórroga del préstamo, En el Disponendo Segundo se convino: «Si la parte prestataria incurriese en mora, quedará obligada a satisfacer al Banco, sin necesidad de previo requerimiento de pago, intereses de demora al tipo que resulta de añadir cinco puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora. Dicho tipo girará sobre las sumas cuyo pago se haya incumplido y se devengará diariamente, liquidándose el día en que la parte prestataria efectuara el pago o hubiera saldo suficiente en la cuenta de la parte prestataria en que estuvieran domiciliados los pagos, quedando el Banco autorizado para proceder al oportuno adeudo en tal cuenta, y ello sin perjuicio de la liquidación que proceda por la parte no pagada, a efectos de la reclamación judicial o extrajudicial. En relación con lo convenido en el párrafo anterior se entiende por mora todo retraso, cualquiera que fuese su causa, en el cumplimiento de las obligaciones de pago que incumben a la parte prestataria con arreglo a lo establecido en la escritura de préstamo, incluso de las obligaciones consistentes en reintegrar al Banco el capital adeudado, más los intereses y demás conceptos que procedan en caso de vencimiento del préstamo por causa prevista contractualmente”.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 2 de Leganés fue calificada inicialmente con nota en la que se expresaba: «1.° La finca, según el Registro figura hipotecada en garantía de un préstamo de diez millones de pesetas de principal, siendo el saldo deudor del referido préstamo a fecha tres de junio de mil novecientos noventa y siete según se hace constar en el exponendo El de la escritura, de siete millones seiscientas ochenta y cinco mil cuatrocientas veintitrés pesetas. En la escritura objeto de calificación se aumenta el préstamo en dos millones doscientas catorce mil quinientas setenta y siete pesetas, por lo que el importe adeudado pasa a ser de nueve millones novecientas mil pesetas. 2.° La fijación del saldo actual del préstamo es una operación contable que, aunque pueda tener reflejo registral, pues así lo permite el artículo 240 del Reglamento Hipotecario, no produce por sí misma la cancelación parcial de la responsabilidad hipotecaria. 3.° Conforme a lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Hipotecaria, la hipoteca subsiste íntegra mientras no se cancele, aunque se reduzca la obligación garantizada y por tanto la actual responsabilidad hipotecaria de la finca, con la ampliación realizada debe ascender a la cantidad de doce millones doscientas catorce mil quinientas setenta y siete pesetas. 4.° Frente a lo expresado en los apartados anteriores de la nota, podría sostenerse que en esta hipoteca en concreto, el total del capital del crédito, una vez ampliado y novado, es de cuantía inferior a la responsabilidad hipotecaria inscrita. Aceptar este argumento supondría convertir la hipoteca ordinaria o de tráfico originariamente constituida en otra de máximo, en su modalidad de hipoteca flotante, en la que, cumpliéndose la condición señalada al principio, podrían llevarse a cabo sucesivas ampliaciones del crédito, una vez amortizada la parte suficiente del mismo, con mantenimiento de la hipoteca inicial. Subsanado el anterior defecto tampoco serán inscribibles los pactos siguientes: 1. El anatocismo que se contiene en los dos últimos párrafos del Disponendo Segundo de la escritura, desde las palabras «Dicho tipo girará ... hasta el final del mismo por ser contrario al principio de especialidad. 2. Los contenidos: En el Disponendo Cuarto, sobre la Tasa Anual de Equivalencia; en el párrafo primero del Disponendo Segundo sobre comisión de apertura; en Disponendo Noveno en cuanto a la palabra «comisiones» y finalmente en el Disponendo Décimo sobre gastos e impuestos, por carecer todos ellos de trascendencia real».
Nuevamente presentado dicho documento en el citado Registro, fue calificado con nota, que es contra la que se recurre, fechada el 25 de febrero de 1999, en la que consta: «Presentado el precedente documento con fecha diez de los corrientes bajo el número 621 del Diario 23 de este Registro y solicitada nueva nota de calificación, se reproduce en idénticos términos la que fue extendida con fecha 14 de Julio de 1998 y que precede a la presente».
El Notario autorizante de la escritura y el Notario titular del protocolo interpusieron recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegaron: Que mediante escritura otorgada el 3 de noviembre de 1994, ante el Notario de Fuenlabrada, D. Joaquín Gotor Mestre se celebró un contrato de préstamo y constitución de hipoteca entre una entidad de crédito y una promotora. El préstamo quedó convenido por un importe principal de diez millones de pesetas, al tipo de interés fijo, por un plazo que expira el 3 de noviembre del año 2002, conviniéndose que, la devolución del préstamo y la satisfacción de los intereses devengados, se llevase a efecto mediante pagos mensuales, calculados, según fórmula financiera, cuya aplicación conduce al resultado, según el cual, todos los pagos mensuales tendrán la misma cuantía (sistema francés) resultando conocida con toda precisión tanto la parte de cada pago imputada a la devolución del principal como la parte imputada a la satisfacción de intereses. Según lo dispuesto en los artículo 9.2.° y 8.° y 12 de la Ley Hipotecaria tales circunstancias y condiciones que modalizan y singularizan la relación de préstamo deben constar en el asiento correspondiente a la inscripción de la escritura constitutiva de hipoteca. Se genera así una situación de separación entre la relación jurídica nacida del contrato de préstamo y el derecho real de garantía, pues una vez que se haya pagado el primer vencimiento de amortización, resulta que el importe de la deuda por principal es inferior al importe que la hipoteca asegura por el concepto de principal. Esta situación resulta publicada en el propio asiento de hipoteca extendido conforme al artículo 9 de la Ley Hipotecaria. Que la hipoteca constituida en garantía de un préstamo que debe ser restituido por el procedimiento financiero conocido como de amortización por el sistema francés, se separa del tipo legal y usual de la hipoteca de tráfico. Que en este tipo de hipoteca el efecto respecto de tercero de la inscripción, es la reserva a favor del titular del asiento de hipoteca de un derecho de realización de valor por importe igual al del principal del préstamo, por el tiempo de vigencia y por el tiempo de prescripción extintiva de veinte años contados desde el vencimiento del plazo de vida del contrato de préstamo. (artículo 128 de la Ley Hipotecaria). Que vigente la situación descrita, ambas partes, convienen una novación modificativa, cuya calificación se recurre , en la que se toma como punto de partida la cantidad prestada pendiente de devolución y se aumenta en concepto de novación modificativa, se aumenta el plazo de duración del préstamo y se modifica el tipo de interés, pasando de fijo a variable. Que la nota de calificación tiene una redacción confusa. Que las partes al novar la relación de préstamo no pretenden novar la garantía hipotecaria sino que pretenden que ésta se conserve respecto de tercero inmodificada, al amparo de lo previsto en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria puesto que la novación de la relación obligatoria, garantizada se realiza sin modificar el marco cuantitativo y temporal de la garantía hipotecaria y dentro del mismo. Que el artículo 122 de la Ley Hipotecaria invocado en la nota demuestra lo contrario de lo que se pretende. El Registrador pretende un asiento de ampliación de la responsabilidad hipotecaria a una cantidad que nunca ha sido debida por el prestatario. Que se rechaza la calificación de anatocismo. Que como fundamentos jurídicos se alegan los artículos 1255 del Código Civil, y su sanción constitucional, y el artículo 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento. El artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y 179 del Reglamento Hipotecario, en cuanto vienen a demostrar que el asiento registral beneficia a su titular. El artículo 122 de la Ley Hipotecaria, en cuanto que proclama la subsistencia íntegra de la hipoteca mientras no se cancele. El artículo 144 de la Ley Hipotecaria, que establece la forma de proceder en relación a los asientos registrales cuando se modifica una relación hipotecaria o una garantía hipotecaria, no es aplicable al supuesto objeto de recurso, ya que, se manifiesta por las partes la voluntad de conservarla inalterada. Que los artículos citados por el Registrador en su nota en apoyo de su calificación demuestran lo contrario de lo que pretende sostener. Que no existe contradicción en el título calificado cuando, por una parte, fija el importe actual de lo adeudado por el principal del préstamo en relación con el comienzo de efectos de la modificación de condiciones de la relación de préstamo y por otra parte mantiene invariada la cifra de la garantía hipotecaria y por otra prestan el consentimiento sustantivo ampliatorio de ésta por el importe correspondiente a la cifra adeudada después de la novación en relación con la cifra inicial del préstamo que es la cifra inicial de garantía hipotecaria, de cuyo consentimiento debe nacer el correspondiente asiento registral.
El Registrador de la Propiedad en defensa de la nota, informó: 1. En defensa del primer defecto recurrido: 1) Que el texto del escrito del recurso contiene una argumentación conceptual y repetitiva y utiliza un razonamiento que no tiene encaje en el sistema jurídico español sobre hipotecas. Después de una explicación sobre las características del sistema francés de amortización del crédito garantido, se llega a la conclusión de que cualquier hipoteca constituida en garantía de un préstamo, en el que se pacte un sistema de amortización periódica, con pagos de idéntica cuantía, no puede ser calificada de hipoteca ordinaria o de tráfico. Efectivamente han sido consecuentes los Notarios en la redacción del documento. 2) Que es evidente que cuando se amortiza el primer plazo del préstamo, se produce un desajuste entre la cantidad debida y su garantía. Que se considera que esta es una cuestión que debe ser resuelta en sede judicial en el momento de la ejecución, al efectuar la liquidación de la deuda pendiente de pago. Que se señala lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1994. 3) Que por bien que se reduzca la obligación garantizada, la hipoteca subsiste íntegra, en cuanto a tercero, sobre la finca. Así lo dispone el artículo 122 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 76 de la misma. Que, por tanto, si se amplia el préstamo y no se cancela parcialmente la hipoteca en cuanto a la parte pagada, hay que aplicar la responsabilidad hipotecaria inscrita. 4) Que la conclusión a que parecen llegar los recurrentes es que todas las hipotecas constituida en garantía de una obligación, cuya amortización se pacta por el llamado sistema francés, son hipotecas de seguridad, aunque no se especifique qué tipo de entre ellas. Lo que sí hacen es pronunciarse sobre los efectos de esa supuesta hipoteca de seguridad, para concluir que la vida independiente de la garantía, permite y facilita cualquier alteración del crédito garantizado, siempre que éste no supere la cuantía de la garantía originariamente inscrita. Que por este camino se llega inevitablemente a la hipoteca flotante, conforme a los pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Que, en definitiva, la hipoteca objeto de modificación es una hipoteca ordinaria, de tráfico. Que si se altera el crédito garantizado, será necesario, conforme a la legislación vigente, la cancelación de la responsabilidad hipotecaria, correspondiente de la fracción de crédito amortizada o ampliar la responsabilidad tabular en la parte correspondiente al nuevo crédito concedido, único medio de que la garantía registral cumple con el principio de prioridad. Que el mecanismo propuesto puede afectar directamente a la prioridad del gravamen y crea una indeterminación frente a terceros. II. En cuanto al segundo defecto de la nota: Que la distinción del anatocismo consistente en capitalizar los intereses devengados y no satisfechos, es cuestión ya resuelta por el Centro Directivo. Que en la escritura calificada se conviene que también devengaran intereses los demás conceptos que procedan, en caso de vencimiento del préstamo, por causas previstas contractualmente. Estos «demás conceptos» absolutamente indeterminados, son ajenos al concepto de intereses limitatorios.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó desestimar el recurso fundándose en las exigencias del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, de donde ha de deducirse que o bien se cancela parcialmente la hipoteca existente en cuanto a la cantidad no debida, o partiendo de la garantía actual se amplía la responsabilidad hipotecaria hasta la totalidad de lo percibido en concepto de préstamo; y en cuanto a los intereses de demora, la ambigüedad de los términos «y demás conceptos que procedan» contradice el principio de especialidad.
Los Notarios recurrentes apelaron el autor presidencial manteniéndose en sus alegaciones, y añadieron: Que el principio de autonomía de la voluntad queda infringida. Que en este caso, si la relación del préstamo entre prestamista y prestatario permanece dentro del marco de los límites cuantitativos y temporales de la garantía hipotecaria resulta necesaria la modificación del asiento en cuanto a ella,, aunque se actualice en cuanto a la situación de la relación de préstamo asegurada hipotecariamente. Que lo referente al devengo de intereses moratorios según lo convenido cabe dentro del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, salvo lo señalado en el auto.
Vistos los artículos 1212, 1528, 1860 y 1876 del Código Civil; 12, 82, 104, 122, 124, 127, 135 y 144 de la Ley Hipotecaria; 575, 578, 657 y 693 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil; y las Resoluciones de 23 de diciembre de 1987, 3 de octubre de 1991, 11 de enero de 1995, 30 de marzo, 7 de junio y 27 de julio de 1999, 26 de mayo de 2001 y 17 de enero de 2002.
1. De los cuatro primeros defectos de la nota de calificación, referidos todos ellos a la posibilidad de conservar la misma garantía hipotecaria existente para cobijar en ella la que se denomina novación del préstamo por ampliación mediante una nueva entrega de la cantidad pendiente de devolución, el primero es una mera exposición de hechos; entienden el segundo y el tercero que, aparte de que no parece ser lo que se pretende, no es posible una cancelación parcial de la hipoteca tan sólo por reconocerse que se ha reducido el importe de la obligación asegurada; y es el cuarto el que rechaza la posibilidad de utilizar la hipoteca existente para garantizar las nuevas cantidades debidas como consecuencia de la ampliación del préstamo.
2. En definitiva, son dos los problemas que se plantean: en primer lugar si procede o no una cancelación parcial de la hipoteca existente al reconocerse que se ha reducido el importe de la obligación garantizada; y en segundo, si cabe utilizar esa hipoteca, en la medida en que está garantizando una suma superior a lo realmente debido, para dar cobertura a una ampliación posterior de la obligación inicialmente garantizada. Ambas cuestiones se abordaron en la resolución de este Centro de 26 de mayo de 2001 y deben merecer ahora la misma solución que entonces.
Decía aquella que la indivisibilidad de la hipoteca que proclaman los artículos 1.860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria, aún en el supuesto de que se dividan el crédito o la deuda ose extinga parcialmente la obligación garantizada, determina su subsistencia al margen de los avatares de ésta en tanto no se cancele, cancelación que ya sea total o parcial en todo caso exige el consentimiento de su titular o sentencia firme que la ordene (cfr. artículo 82 de la Ley Hipotecaria). De ahí que el simple reconocimiento de haberse reducido la obligación garantizada, ni tan siquiera su constancia registral, por lo demás frecuente en los supuestos de asunción de deuda por el adquirente de la finca gravada o de subrogación en la titularidad de la hipoteca, impliquen el consentimiento cancelatorio que la puede determinar. La constancia del pago parcial que expresamente contempla el artículo 144 de la Ley Hipotecaria y desarrolla el 240 de su Reglamento, producirá los efectos que de su reflejo registral puedan derivarse, pero deja incólume el derecho de hipoteca inscrito.
3. Ahora bien, de esa subsistencia de la hipoteca en su integridad pese a la reducción de la obligación que garantice no puede deducirse, tal como se pretende, que pueda utilizarse en la medida en que se da tal exceso para garantizar la que se denomina ampliación por novación modificativa de la obligación asegurada.
Parten los recurrentes de una configuración de aquella hipoteca, para la que se convino el conocido como sistema francés de amortización -aquél en que a través de cuotas periódicas, por lo general constantes, se van a la vez que satisfaciendo los intereses del préstamo abonando cantidades en concepto de amortización del capital- como un «tertius genus» distinto de las hipotecas ordinarias o de tráfico y de las de seguridad. Dado que, según argumentan, desde el momento en que se paga la primera de las cuotas existe ya una divergencia entre la suma garantizada con la hipoteca y la realmente debida, existe una separación, aunque sea relativa, entre la relación contractual de préstamo, que vive en la realidad extrarregistral al ritmo de los pagos realizados, y la garantía registral a través de la hipoteca, que supone frente a terceros la reserva de un derecho de realización de valor por un importe y plazos determinados, garantía que puede perfectamente sobrevivir para seguir garantizando hasta la suma que lo hacía, aunque no más, la misma relación de préstamo después de su ampliación novatoria.
Tan ingeniosa construcción no puede admitirse. La hipoteca ordinaria o de tráfico, frente a la llamada de seguridad, es la que garantiza una obligación ya existente y de cuantía determinada, al margen de cual sea el sistema previsto para su pago o devolución. Pretender que la Ley Hipotecaria no regula la hipoteca en garantía de obligaciones sujetas a pagos o devoluciones parciales es ignorar el contenido de sus artículos 122, 124, 127 o 135, éste último en la redacción vigente al tiempo de constituirse la hipoteca, o en orden a su ejecución los 575, 578 y 693 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y es que la indivisibilidad de la hipoteca, a que antes se hacía referencia, no es sino una de las consecuencias de su accesoriedad, en cuanto nace en garantía de una concreta y única obligación (artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria), por un importe determinado o máximo (art. 12 de la Ley Hipotecaria), con la que se transmite (arts. 1212 y 1528 del Código Civil) y se extingue, sin que quepa la hipoteca sin crédito o de propietario para su aplicación a cualquier otro, tal como parece pretenderse al considerar que hasta la suma garantizada cubre posibles ampliaciones del originalmente existente. No puede, en consecuencia, admitirse que la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito pueda aplicarse posteriormente, como una reserva de rango disponible, a la cobertura adicional de otro (cfr. Resolución de 5 de noviembre de 1990 y 17 de enero de 1994), ni aunque por haberse reducido el importe del primero quepa el segundo dentro del límite de responsabilidad hipotecaria establecida para aquel. Ello ni tan siquiera es posible en la hipoteca de seguridad, sea de máximo o en garantía de obligación futura, en que si bien la indeterminación del importe o de la propia existencia de la obligación llamada a garantizarse determina sus peculiaridades, en todo caso exige la identificación de cual sea la relación jurídica de la que nace o ha de nacer la obligación para cuya seguridad se constituye (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 1991, 11 de enero de 1995, 30 de marzo y24 de julio de 1999), sin que el exceso de cobertura permita a las partes cobijar bajo ella un crédito distinto fruto de un nuevo convenio contractual (cfr. Resoluciones de 23 de diciembre de 1987 y 7 de junio de 1999). Piénsese, además, en los perturbadores efectos que tal posibilidad tendría a la vista del nuevo sistema de minoración de cargas preferentes que el legislador ha diseñado en el nuevo artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cosa distinta es la posibilidad de la llamada ampliación de hipoteca con objeto de dar cobertura real a las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación del préstamo hasta entonces garantizado, que ha sido admitida por resolución de 17 de enero pasado con el alcance que en la misma se señala.
5. Por último, se plantea otra cuestión, referida a la garantía hipotecaria de los intereses de demora al suspenderse la inscripción de parte del pacto sobre su devengo. Existe en este punto una evidente falta de inteligencia entre lo que los recurrentes entienden que se rechaza, el pacto de anatocismo o que los intereses no abonados oportunamente devenguen intereses de demora, y lo que según el registrador es objeto de su negativa, la base de cálculo de los intereses moratorios por la referencia que en cuanto a ella se hace a unos indeterminados «demás conceptos que procedan».
No se descarta por tanto la inscripción de la obligación de satisfacer intereses moratorios, ni del tipo que se fija para los mismos, ni de su garantía hipotecaria, sino tan sólo del pacto sobre su base de cálculo. Pues bien, siendo ciertamente imprecisa la expresión referida -«demás conceptos que procedan»- y su admisión contraria al principio de especialidad registral, es suficiente con limitar a ella el rechazo de la inscripción sin tener que hacerla extensiva a todo el párrafo en el que se contiene, donde se incluyen reglas de liquidación de tales intereses que en otro caso no constarían en el Registro.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso revocando el auto apelado tan sólo en cuanto confirmó íntegramente el último de los defectos recurridos, y que debe limitarse en los términos dichos, desestimándolo en cuanto al resto.
Madrid, 30 de abril de 2002.-La Directora general, Ana López Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
