En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado, don Salvador Buendía Ordoñez, en nombre de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de la Supermanzana D, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Marbella, n.° 3, don Manuel López Barajas García Valdecasas, a practicar una anotación preventiva de diligencias previas.
I
En actuaciones de Diligencias Previas 1508/2000, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 4 de Marbella, por una falta contra la ordenación del territorio, fue dictado auto con fecha 31 de noviembre de 2000, en el que se acuerda como medida cautelar la anotación preventiva de la existencia de las presentes Diligencias Previas en relación con la finca registral n.° 16.399 del Registro de la Propiedad, n.° 3 de Marbella. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del citado Juzgado dirigió mandamiento al Registrador de la Propiedad a fin de practicarse la anotación preventiva referida.
Presentado el mandamiento en el Registro de la Propiedad de Marbella, n.º 3, fue calificado con la siguiente nota: “Calificado el precedente documento, el Registrador que suscribe ha denegado la anotación preventiva ordenada en el presente mandamiento, por los siguientes defectos: 1.º No estar prevista la anotación preventiva de la existencia de Diligencias Previas en el artículo 42 de la Ley Hipotecario. 2.º No constar, conforme al artículo 165 del Reglamento Hipotecario la firmeza del auto en el que se acuerda la práctica de la referida anotación. 3.º Aparecer la finca inscrita a favor de persona distinta de la titular según el mandamiento. Defecto insubsanable 1.º y 3.º Contra la presente nota de calificación podrá interponerse recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses a contar de la fecha de la misma, de conformidad con lo prevenido en el artículo 112 y concordantes del Reglamento Hipotecario. Marbella, 29 de enero de 2001. El Registrador. Fdo.: Manuel López Barajas”.
El Letrado don Salvador Buendía Ordóñez, en nombre de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de la Supermanzana D, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. En relación con el primer defecto, considerado insubsanable, se señala que en nuestro ordenamiento jurídico son fuentes de derecho, no solamente la Ley, sino también la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho, que han de tenerse en consideración en la aplicación de las normas en cada caso concreto. Que se considera que del análisis de la legislación urbanística como de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la anotación preventiva de medidas cautelares en un procedimiento penal, aplicando criterios de analogía en el caso que se trate, sería conforme a derecho, aún no estando prevista expresamente en la Ley Hipotecaria la anotación preventiva acordada. 2. En cuanto al segundo defecto, subsanable, se considera que es inexistente, ya que la obligatoriedad de la declaración de firmeza solamente concurre en aquellos casos en los cuales contra la resolución que la acuerde quepa un recurso de apelación en ambos efectos, que suspendiera los efectos de la anotación preventiva acordada judicialmente. 3. En relación con el tercer defecto considerado insubsanable, cuando se solicita la anotación preventiva, la finca sobre la que dicha anotación preventiva recaería se encontraba inscrita a nombre de persona distinta, transmitiéndose posteriormente a la titular según el mandamiento. 4. Que como fundamento de derecho cabe citar las Resoluciones de 4 de febrero de 1992, 12 de julio de 1998 y 24 de mayo de 1999, el artículo 319.3 del Código Penal, artículo 1 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1995 y 4 de junio de 1993 y, por último, artículos 68 de la Ley Hipotecaria y 165 del Reglamento Hipotecario. Que los autos en un procedimiento penal que acuerdan la adopción de medidas cautelares son recurribles en reforma ante el propio Juez y, en su caso, en queja, si bien, en ambos casos, dichos recurso no suspenden la efectividad de la medida cautelar.
IV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1.° Que en lo referente al primer defecto de la nota. Aunque el artículo 42 de la Ley Hipotecaria no recoge de modo expreso la anotación preventiva de Diligencias Previas, consecuencia de una querella, la jurisprudencia registral últimamente ha venido admitiendo tal anotación, siempre que concurran dos requisitos: a) Que de la investigación judicial resulte la existencia de indicios racionales de criminalidad contra una persona. El mandamiento calificado no contiene declaración específica de que por la Juez se han apreciado los indicios racionales de criminalidad y no se expresa el acto jurídico que pretende ser anotado a causa de la querella. b) Que se ejercite una acción civil que, por revertir transcendencia real, implique necesariamente creación, modificación, transformación o extinción de un derecho real. Que el mandamiento calificado, al decirse que las Diligencias Previas no derivan de una querella, sino de una denuncia, cuya anotación preventiva no está recogida en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, conforme a la interpretación jurisprudencial que se ha indicado. 2.° Que en cuanto al segundo defecto de la nota. Se renuncia a tal defecto la no constatación de la firmeza de la resolución. 3.° Que en lo referente al tercer defecto de la nota. El día de la presentación, en el Registro, del mandamiento judicial ordenando la anotación preventiva, la finca figuraba inscrita a nombre de personas distintas de la entidad contra la que se siguen las Diligencias Previas. En consecuencia, por aplicación del principio hipotecario del tracto sucesivo, recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, no puede admitirse la anotación preventiva ordenada. Que todo lo dicho está refrendado por las Resoluciones de 9, 10 y 11 de diciembre de 1992 y 13, 14 y 15 de noviembre de 2000.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, confirmó la nota del Registrador fundándose en las alegaciones de este.
VI
El Letrado recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que se discrepa de la interpretación de las Resoluciones de 13, 14 y 15 de noviembre de 2000. Que cuando un Juez de Instrucción incoa unas Diligencias Previas, ya sea en base de una querella, ya sea en base de una denuncia, es porque de los hechos se deriva la posible existencia de un delito y la situación es merecedora de una tutela judicial efectiva. Que el auto no ha hecho mención al hecho de que, tratándose de un delito urbanístico la procedencia o no de la anotación debe de analizarse desde un punto de vista no estrictamente civilista o penalista, sino desde un punto de vista de lo que el legislador ha previsto en el caso de infracciones urbanísticas consistentes en licencia de obra ilegalmente otorgada.
Vistos los artículos 24 y 117.3 de la Constitución Española, 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1, 18, 20, 38, 42 y 326 de la Ley Hipotecaria y 100, 115 y 117 de su Reglamento, 13, 100, 112, 742.2 y 785.81 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) de 19 de enero de 1988, 22 de diciembre de 1989, 27 de junio de 1990 y 1 de abril de 1991 y las Resoluciones de esta Dirección General de 19 de septiembre y 12 de noviembre de 1990, 1 de abril, 24 de junio y 15 de octubre de 1991, 9, 10 y 11 de diciembre de 1992, 19 de enero y 17 de febrero de 1993, 12 de febrero de 1998, 19 de julio y 15 de noviembre de 2000, 8 de junio de 2001 y 28 de septiembre de 2002.
1. Se presenta en el Registro mandamiento para hacer constar sobre una finca la existencia de unas diligencias previas por prevaricación contra la ordenación del territorio. El Registrador deniega la práctica de la anotación por no ser de las previstas en la legislación hipotecaria y por estar la finca inscrita a nombre de persona distinta del denunciado. El interesado recurre, desestimando el recurso el Auto presidencial y apelando aquél.
2. Entrando en el examen del segundo de los defectos, si se tienen en cuenta los documentos presentados a calificación, no resulta de ellos que el titular registral del bien haya tomado parte en el procedimiento, por lo que ha de confirmarse la calificación recurrida, ya que no resulta que el procedimiento entablado lo haya sido contra el titular registral, como exige el principio constitucional de tutela judicial efectiva (cfr. artículo 24 de la Constitución Española), y su corolario registral constituido por el principio de tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), que impiden extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tomado parte en él, y, si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos, tienen la obligación de respetar y colaborar en la ejecución de las resoluciones judiciales firmes (artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no lo es menos que tienen la misma obligación de aplicar el principio constitucional referido, el cual no resulta cumplido según la documentación aportada.
3. Confirmado el segundo de los defectos, se hace inútil entrar en el examen del primero.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el Auto presidencial y la calificación del Registrador.
Madrid, 24 de junio de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
