Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por N. T. B. contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona número 2 Nicolás Nogueroles Peiró que deniega la práctica de los asientos de transferencia de un sobrante de aprovechamiento urbanístico sometido a la condición suspensiva de autorización administrativa de la transferencia a una finca concreta.
Relación de hechos
I
El 21 de enero de 2010, en escritura autorizada por el notario de Barcelona Miquel Tarragona Coromina, los señores E. T. M. y J., N., J. y E. T. B., vendieron a D., SA, de Barcelona, el sobrante de edificabilidad, no agotable (sic) en la propia finca de la que derivan, de 693,80 metros cuadrados, de techo residencial, de la edificabilidad máxima autorizada en razón de la finca registral 30.108-N, en el tomo/libro 523 de Gracia-A, folio 103 del registro de la propiedad número 4 de Barcelona, ubicada en la calle Mare de Déu de la Salut, 42-44, calle Escorial, 181-183, y Travessera de Dalt, 97-99, que tiene que ser objeto de transferencia a otro emplazamiento, según resulta del Plan de Mejora Urbana (PMU) por la ordenación volumétrica de la indicada parcela aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Barcelona, en fecha 4 de febrero de 2005. El mencionado aprovechamiento de 693,80 metros cuadrados consta expresamente referido a la nota marginal de la inscripción 1ª de la finca [...] 30.108-N. Según la escritura la finca 30.108-N, con una edificabilidad de 2337,70 metros cuadrados de techo, tiene que ser transmitida a título de compraventa a la mercantil M. V., SA. La compraventa, referida específicamente a los derechos de edificación de 693,80 metros transferibles a otra finca, queda sometida a las siguientes condiciones suspensivas:
“1.- Que se inscriba a favor de D., SA, como finca propia o folio independiente, con total independencia de la finca de procedencia, el aprovechamiento de 693,80 metros cuadrados de techo, objeto de esta escritura, libre de cualquier carga o gravamen, bajo la única condición que se expresa a continuación, en el plazo máximo que terminará por todo el día treinta y uno de enero de dos mil once (31/01/2011), y de no acreditarse en el mencionado plazo, la presente escritura quedará sin efecto.
”2.- Que el Ayuntamiento de Barcelona autorice, a través del procedimiento que corresponda, a que los mencionados derechos de edificación de 693,80 metros cuadrados de techo, se transfieran a la finca propiedad de D., SA, situada en la calle Mallorca, números 505-509, registral número 37.516, del Registro de la propiedad número 22 de los de Barcelona.
”3.- Si no se cumplen todas las condiciones suspensivas en la forma pactada o alguna de las dos, este contrato no tendrá ningún efecto.
De producirse ambas condiciones, se transmitirá a D., SA, como consecuencia de la plena eficacia de este contrato, automáticamente y sin necesidad de prestar nuevo consentimiento las partes, el aprovechamiento de edificación indicado, de 693,80 metros cuadrados de techo, por el precio total de un millón doscientos cuarenta y ocho mil ochocientos cuarenta euros (1.248.840 €).”
II
Presentada la copia de la escritura en el Registro de la propiedad el día 4 de febrero, el 22 de febrero Nicolás Nogueroles Peiró, registrador titular del Registro de la Propiedad número 4 de Barcelona, acordó denegar la inscripción del documento por los defectos, inenmendables, que constan en la nota de calificación. De la nota es relevante lo siguiente: 3º.- El principio registral de especialidad, consagrado en los artículos 9 de la Ley hipotecaria y 51 de su Reglamento, exige una correcta determinación del sujeto, objeto y derecho recogidos en los asientos registrales. 4º.- No procede practicar ningún asiento por no haberse transferido los derechos de edificación a que se refiere este documento en los términos previstos en la nota marginal extendida en el folio de la finca, que complementa la descripción en los términos siguientes: “la cifra de 2337,70 metros cuadrados de techo máximo sobre rasante y 693,80 metros cuadrados de techo residencial al cual no se agota que será el objeto de transferencia a otro emplazamiento mediante los instrumentos y procedimiento que corresponda y que fijará el ayuntamiento”. 5º.- Si bien las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 23 de octubre de 2001 y 30 de mayo de 2009, han admitido la posibilidad de inscribir negocios jurídicos de opción de compra sobre el aprovechamiento urbanístico, así como anotaciones de embargo, el acto documentado no es susceptible de inscripción sin que previamente: a) Tenga lugar la transferencia de los metros en otra finca registral (artículo 33 del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística); b) Se abra un folio registral específico (artículo 39 del Real decreto 1093/1997); c) Se constituye un derecho real típico. No estando, por lo tanto, ante un embargo ni una opción de compra sino ante una venta es por eso necesaria la individualización registral del objeto por cualquiera de los medios expresados, de acuerdo con las determinaciones del planeamiento; 6º.- No procede la apertura de folio independiente de los mencionados 693,80 metros cuadrados por no constar incluido en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 39 del citado Real decreto 1093/1997, que permite la inscripción del aprovechamiento urbanístico como finca especial disgregada del suelo y mediante apertura de hoja independiente: no existe solicitud de la administración -apartado 1-; ni ocupación directa de fincas -apartado 2-; ni es un supuesto de expropiación forzosa -apartado 3-; ni se acredita el supuesto establecido en el apartado 4, en relación con el artículo 43; 7º.- Tampoco puede hacerse constar la nota marginal en la inscripción de dominio de la finca de qué proceda de conformidad con el artículo 33.2 del Real decreto 1093/1997, por no haberse cumplido los requisitos establecidos en la legislación urbanística. Serán los instrumentos de planeamiento y el procedimiento que fijara el ayuntamiento el adecuado. En la legislación urbanística de Cataluña -Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo-, se define el aprovechamiento en los artículos 36 y 37, no reduciéndose tan solo a los derechos de edificación, y según la disposición adicional 17ª: El concepto de edificabilidad media ponderada que regula la ley estatal se corresponde con el de aprovechamiento urbanístico definido en el artículo 36 de la Ley de urbanismo -disposición añadida por el artículo 3 del Decreto ley 1/2007-. Pero, a diferencia de otras comunidades, no consta en Cataluña una regulación de las transferencias del aprovechamiento, materia que corresponde al planeamiento.
III
El 30 de marzo de 2009 tiene entrada en el registro número 4 de Barcelona el recurso interpuesto, por correo administrativo, el día 24 de marzo. En él, N. T. B., recurre la precedente nota de denegación, y lo hace ante la Dirección general de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia. En el recurso, después de exponer los antecedentes, transcribe los artículos 33 y 36 del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, y lo fundamenta en los argumentos siguientes: 1.- La operación [...] se ajusta en todo a lo que disponen los artículos: a) Se cumple el requisito de estar previsto en la legislación urbanística aplicable a la realización de transferencias de aprovechamiento urbanístico entre fincas pertenecientes a diferentes titulares como se acredita mediante la aprobación por el Consejo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona del Plan de Mejora Urbana para la ordenación volumétrica de la parcela situada en la Travessera de Dalt, núm. 97-99, Escorial, 181-183, y Mare de Déu de la Salut, núm. 42-44, de los que resultan los 693,80 metros cuadrados de techo transferibles; b) Se cumple que la transmisión se formalice en escritura pública otorgada por los titulares de las fincas que resultan afectadas, es decir la familia T. titular del techo trasladable y la sociedad D., SA, receptora del aprovechamiento en la finca de su propiedad siempre sujeto a la condición suspensiva que se pacta. 2.- A pesar de eso el registrador se niega a proceder conforme al apartado 2 del mismo artículo que dice que se hará constar por nota al margen, de la última inscripción de dominio de la finca de la que proceda, el aprovechamiento y tampoco, conforme al transcrito artículo 36, vuelve el título para su traslado al registro de la finca receptora, eso es al Registro 22. En relación con el artículo 37 del repetido Real decreto, el registrador reconoce que en Cataluña no consta una regulación de las transferencias del aprovechamiento pero el propio registrador no cita el artículo en que fundamenta su calificación negativa. Previamente, el recurrente acepta que no se abra folio independiente para el aprovechamiento transferido, dejando en manos del registrador la elección del asiento que considere más idóneo.
IV
El Registrador de la propiedad notifica que se ha interpuesto el recurso al notario Tarragona, a la sociedad compradora, a M. V., SA, y al Ayuntamiento de Barcelona el día 31 de marzo. El notario la recibe el mismo día porque se le envía por mensajero. M. V. y el Ayuntamiento de Barcelona las reciben el día 1 de abril. D., SA, el 6 de abril. El 15 de abril, último día hábil para hacer alegaciones dado que el día 2 es Viernes Santo y el 5 Lunes de Pascua, se reciben las que hace M. V., SA, dirigidas a la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las cuales niega la posibilidad de transferencia de derechos de edificación y asegura que se confunde la legislación urbanística aplicable a que hace referencia el Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, con “la simple aprobación de un plan urbanístico”. No se ha hecho ninguna notificación al Registrador con competencia sobre la finca de destino.
V
El 27 de abril de 2010, el registrador Nicolás Nogueroles Peiró emite el informe en defensa de su calificación. Para la correcta comprensión de la situación de hecho que gira en torno al supuesto de que se plantea en el recurso es adecuado transcribir la primera parte del informe, según la cual: “Del Libro Diario del Registro resultan los siguientes extremos: 1) Sobre la finca registral 30.108/N se practicó, en fecha 18/01/2006, una anotación preventiva de demanda interpuesta por M. V., SA, contra E. T. M., J. T. B. y N. T. B., para que se tomara constancia [...] de la existencia del contrato de compraventa a favor de M. V., SA, sobre la finca 30.108/N. Esta anotación caducó el día 18/01/2010. 2) El 04/02/2010, se presentó por vía telemàtica [...] escriptura de compraventa sujeta a condición suspensiva de los derechos de edificación, autorizada ante el notario de Barcelona, Miquel Tarragona Coromina, el 21/01/2010, número de protocolo 106, que motivó el asiento 259 del Diario 94. 3) La anterior escritura de compraventa fue calificada negativamente el 22/02/2010. 4) El 16/02/2010 se presentó [...] mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona, el día 15/02/2010, en el cual en virtud de autos 342/2009, seguidos por M. V., SA, contra E. T. B., N. T. B., J. T. B., J. T. B. y E. T. M., se ordena la inscripción de la sentencia de 05/09/2007, dictada en el procedimiento ordinario 60/2006-1/M del cual se deriva la ejecución 342/09-1 M, sobre la finca registral 30.108/N, que motivó el asiento 616 del Diario 94. 5) El 03/03/2010, se presentó [...] mandamiento expedido por el Juzgado de Instrucción 1 de Barcelona el 23/02/2010, en el cual se siguen diligencias previas 1009/10 de estafa impropia, seguidas por M. V., SA, contra E. T. B., N. T. B., J. T. B., J. T. B. y E. T. M., y se ordena tomar anotación de la querella y prohibición de disponer sobre la finca registral 30.108/N, que motivó el asiento 806 del Diario 94. 6) El 05/03/2010, se presentó escritura autorizada por el notario de Barcelona Carlos Mateo Martínez Bartolomé el 05/03/2010, con el número 271, por la cual J. T. B., J. T. B., N. T. B., E. T. B. y E. T. M., representados por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona María Ángeles Juan Veigas, venden a M. V., SA, ejerciendo ésta el derecho de opción de compra que ostenta sobre la repetida finca registral 30.108/N, que motivó el asiento 857 del Diario 94. 7) En fecha 24/03/2010 N. T. B., presenta por correo administrativo la interposición de recurso contra la nota de calificación de este registrador, de fecha 22/02/2010, antes citada que tiene entrada en este Registro el día 30/03/2010, con el número 1.851. 8) El día 31/03/2010, se notifica la interposición del recurso para que realicen las alegaciones [...] al notario autorizante, mediante mensajero con aviso de recepción. En la misma fecha, se notifica a D., SA, M. V., SA, y al Ayuntamiento de Barcelona, por correo certificado con aviso de recepción. Los referidos avisos de recepción llevan fecha, 06/04/2010, 01/04/2010 y 01/04/2010, respectivamente. 9) En fecha 15/04/2010, con el número de entrada 2.115, se recibió informe emitido en Barcelona, por F. J. P. M. en representación de M. V., SA.
VI
Más allá de la información sobre el caso concreto que aporta este informe, el Registrador resuelve, en primer lugar, sobre la cuestión competencial, y considera que es competente para resolver el recurso esta Dirección general y no la del Ministerio de Justicia ante la cual el recurrente lo interpuso. A continuación, entiende que el artículo 33 del Real decreto 1093/1997, punto 1, permite las transferencias de aprovechamiento urbanístico si la legislación urbanística aplicable las admite y concluye que el plan urbanístico forma parte de la legislación urbanística, de manera que entiende que la transferencia sólo será posible cuando el Ayuntamiento de Barcelona lo autorice mediante el procedimiento que corresponda, pero no antes. En este sentido, considera que el hecho de someter el negocio que se quiere inscribir a la condición suspensiva de aquella autorización es un reconocimiento a que se ha incumplido la legislación. Después, el informe entiende que el recurrente modifica unilateralmente el negocio que contiene la escritura calificada, en cuanto al recurso, acepta que no se abra folio independiente para el aprovechamiento transferido. En relación con este punto, es decir, al de la posibilidad de abrir un folio independiente para los derechos de edificación transferidos, el informe insiste en el hecho de que hace falta la previa fijación por el ayuntamiento del instrumento y el procedimiento para hacer la transferencia y no admite que el negocio contenido en la escritura quede sometido a la condición suspensiva de obtener este instrumento porque eso no es una condición de hecho sino que es un requisito legal, no establecido por las partes, sino por la Ley, y, de acuerdo con el criterio de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de noviembre de 1998 y 27 de febrero de 1999 no se puede aceptar como condición a los efectos del artículo 23 de la Ley hipotecaria. El registrador considera, también, que con la condición suspensiva los otorgantes han intentado obtener una especie de reserva de rango para cerrar el registro a negocios incompatibles. El informe acaba con un análisis de la doctrina de la Dirección General del Registro y del Notariado en materia de aprovechamiento de edificación, que ha seguido un concepto amplio, admitiendo los derechos de opción de compra y embargo y otros negocios de transferencia en las resoluciones de 23 de octubre de 2001, 26 de junio de 2006 y 30 de mayo de 2009. Y después de analizar la naturaleza jurídica del aprovechamiento urbanístico y del aprovechamiento para edificar y de admitir que en el Derecho de Cataluña las transferencias son posibles concluye lo siguiente:
“1ª) La competencia para conocer del recurso corresponde a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas pues tanto la regulación de las transferencias de aprovechamiento urbanístico como de los derechos de edificación corresponde a la Comunidad autónoma de Cataluña de conformidad con la sentència del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo.
”2ª) Para que pueda tener lugar la transferencia de los derechos de edificación es necesario que el ayuntamiento apruebe el correspondiente instrumento del planeamiento y determine el procedimiento adecuado. Éste es un supuesto lógico para poder practicar la inscripción.
”3ª) El escrito de interposición del recurso cambia los términos del contrato sin consentimiento del adquirente, siempre que renuncia a la inscripción de los derechos de edificación como finca independiente mientras que en el contrato aquella forma de inscripción ha sido elevada a requisito de eficacia.
”4º) No puede elevarse a “conditio facti” la fijación por parte del ayuntamiento del instrumento y procedimiento para la transferencia así como su aprobación, tal como hacen los otorgantes en la escritura, para ser un requisito de validez y eficacia de la transferencia, presupuesto para la inscripción (resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22/11/1998 y 27/02/1999).
”5º) La pretensión de inscribir un negocio incompleto, con la finalidad de obtener una reserva de rango y con eso el cierre registral o exclusión de los derechos incompatibles, no es admisible en nuestro sistema menos en los casos expresamente permitidos.
”6º) No se posible reflejar, sólo en el folio de la finca en el cual consta inscrito el dominio, la venta de los derechos de edificación sin que tenga lugar la transferencia a otras fincas (resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23/10/2001 y 30/05/2009).
”7º) Hasta que no tenga lugar la transferencia o se individualice el aprovechamiento éste no puede constar en el folio de la finca de origen como una cualidad y completando el contenido del dominio del cual es una parte de sustancia (aun en transformación).
”8ª) La venta es un presupuesto-causa de la transferencia de los derechos de edificación. La venta, en principio, separada de la transferencia no puede acceder al registro. Nuestro sistema no admite el acceso de las obligaciones (artículos 2 y 98 de la Ley hipotecaria y 9 del Reglamento hipotecario).
”9ª) Las transferencias de aprovechamiento hacen referencia a la fase de gestión del urbanismo mientras que los derechos de edificación están todavía necesitados de un instrumento de planeamiento fijado por el ayuntamiento. No obstante, una vez aprobados por el ayuntamiento los instrumentos correspondientes habría una analogía entre ambas figuras que permitirían aplicar, a los efectos registrales, los artículos 33 y siguientes del Real decreto. 1093/1997”.
VII
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Determinación de la competencia para la resolución del recurso
1.1 El recurrente interpone el recurso dirigido a la Dirección General de los Registros y del Notariado y lo fundamenta esencialmente en la interpretación que, según él, es necesario dar a los artículos 33, 36 y 39 del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística. En el informe del registrador se hace constar, de acuerdo con el artículo 3.3 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un Registro de la Propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, que él considera competente a esta Dirección general.
1.2 De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, esta Dirección general se tiene que pronunciar, en primer lugar, sobre su propia competencia. Para hacerlo, el punto de partida tiene que ser una interpretación finalista de la norma. El Estatuto de 2006 (artículo 129) atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado. El artículo 149.5 del Estatuto otorga a la Generalitat, también, la competencia exclusiva sobre... la regulación del régimen jurídico de la propiedad del suelo ... la regulación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística ... La competencia exclusiva exige que la Generalitat, entendida en sentido amplio, cuente con los mecanismos adecuados para controlar la aplicación del Derecho propio. De aquí viene que, como decíamos en nuestra resolución de 18 de septiembre 2006, de acuerdo con el artículo 95 del Estatuto de autonomía, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sea la última instancia de todos los procesos iniciados en Cataluña y de todos los recursos que se tramitan en su ámbito territorial, sea cuál sea el derecho invocado como aplicable y que le corresponda en exclusiva la unificación de la interpretación del derecho de Cataluña y, también, que el artículo 147.2 del Estatuto establezca que corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de régimen de recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán. La finalidad de la Ley 5/2009, de 28 de abril es, pues, garantizar la aplicación del Derecho catalán, y no sólo del Derecho Civil, sino en general del ordenamiento jurídico catalán, cuando corresponde.
1.3 Como indicamos en nuestras resoluciones de 22 de mayo, 7 de julio y 18 de septiembre de 2006, el punto de referencia para la determinación de la competencia de esta Dirección general tiene que ser el artículo 1 de la Ley 4/2005, hoy la Ley 5/2009, de 28 de abril, según el cual: Esta ley regula el régimen de los recursos ... siempre que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de manera exclusiva o junto a otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción. En el presente caso, aunque en el recurso no se citen normas catalanas, es evidente que versa sobre una materia regulada por la legislación catalana, contenida hoy en el artículo 545-2 de nuestro Código Civil, en el Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, una Ley que tiene, hace falta subrayarlo, una clara vocación de compleción y en el punto que nos ocupa, también, por la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta municipal de Barcelona, en que se fundamenta el título calificado y los instrumentos de planificación que se amparan.
1.4 Materialmente, el recurso versa, pues, sobre una cuestión regulada por el Derecho catalán, eso es, la posibilidad de establecer negocios jurídicos de transferencia de los sobrantes de aprovechamiento urbanístico atribuidos por los planes de ordenación urbana municipales como una facultad separada del derecho de propiedad sobre una finca. El hecho de que tenga que analizar unas normas reglamentarias estatales, que son meramente adjetivas y relativas a la mecánica registral, no excluye aquella competencia nuestra y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 147 del Estatuto y el artículo 1 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, tenemos que concluir que esta Dirección General es competente para resolver el recurso planteado.
Segundo
Los plazos para resolver sobre la competencia propia y sobre el fondo del recurso
2.1 El artículo 3.7 de la Ley 5/2009, del 28 de abril: La Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas tiene que resolver, en primer lugar y en el plazo de un mes, sobre su propia competencia. Si se considera competente, tiene que resolver el recurso en el plazo de tres meses a contar desde el día en que entró en el registro. ... La no resolución expresa del recurso en dicho plazo tiene los efectos de la desestimación.
2.2 La fijación de los plazos es, aparentemente, clara. Hay tres meses para resolver sobre el fondo del recurso contadores desde el día en que éste entró en el registro y un mes para resolver sobre la propia competencia de la Dirección general. Hay que analizar, sin embargo, a qué registro hace referencia la norma. A primera vista puede parecer que el plazo de tres meses cuenta desde la entrada del recurso en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, una lectura sistemática del artículo 3 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, nos tiene que llevar a otra interpretación. De acuerdo con este artículo, el registrador, en el plazo de cinco días contados desde la entrada del recurso en el registro tiene que dar traslado del recurso al notario que haya autorizado el título si, como sucede en este caso, no es el recurrente y, también, a las personas titulares de los derechos reales presentados, inscritos, anotados o que consten por nota al margen en el registro y puedan resultar perjudicados por la resolución, las cuales tienen diez días para hacer las alegaciones que consideren convenientes. Tratándose de días, los quince ahora mencionados tienen que entenderse hábiles. La consecuencia es que difícilmente el recurso, con el informe, puede entrar en el registro de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas dentro del mes con que ésta cuenta para resolver sobre la propia competencia. En el presente caso, el recurso tiene entrada en el registro el día 30 de marzo y en el registro de la Dirección General el 4 de mayo. Es cierto que nada se opone a que el registrador envíe a la Dirección General el recurso, con la nota de calificación, el título y el informe que incluye su propia resolución sobre el órgano competente sin necesidad de esperar a enviar las alegaciones del notario y de las personas supuestamente interesadas, que podrá elevar inmediatamente después de su recepción. Eso facilitaría a esta Dirección General hacer la comunicación al Gobierno español que prevé el artículo 3.3 de la ley y resolver sobre la competencia propia dentro del primer mes. Pero nada se opone, tampoco, a entender que los plazos cuentan, en todo caso, desde las entradas en los respectivos registros: desde la entrada del registro de la propiedad y la recepción por las personas interesadas con respecto a las comunicaciones, y desde la entrada en el registro de la Dirección general con respecto a la resolución sobre la competencia propia y sobre el fondo del recurso. Una interpretación diferente llevaría, de hecho, a convertir al registrador, que es el órgano recurrido, en el árbitro del tiempo atribuido a la Dirección General para resolver sobre una resolución adoptada precisamente por él mismo.
2.3 La sistemática del artículo, que deja la regulación de los plazos para el último punto, una vez ha resuelto el resto de las cuestiones que el legislador catalán ha considerado adecuado tener en cuenta, nos permite llegar a la conclusión mencionada. Más todavía si tomamos en consideración que lo que tiene que entrar en el Registro de la Propiedad es, simplemente, el recurso, mientras que lo que tiene que entrar en la Dirección General es el expediente, integrado por el recurso, el documento calificado, la nota, las alegaciones y el informe del registrador al cual corresponderá la responsabilidad de actuar con la máxima diligencia y objetividad a la hora de instruir el expediente con la máxima rapidez posible, y siempre en los plazos previstos por la legislación aplicable.
Tercero
El aprovechamiento urbanístico como objeto de un negocio jurídico
3.1 De acuerdo con el artículo 541-2 del Código civil de Cataluña, las facultades que otorga el derecho de la propiedad se ejercen, de acuerdo con su función social, dentro de los límites y con las restricciones que establecen las leyes. Y entre las restricciones que establecen las leyes, incluye las establecidas por la legislación del planeamiento territorial y urbanístico y, en aplicación de éstos, de los planes de ordenación urbanística. Coherentemente, el artículo 5 del Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo, dispone que: el ejercicio de las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se tiene que sujetar al principio de la función social de este derecho, dentro de los límites impuestos por la legislación y el planeamiento urbanísticos y cumpliendo los deberes fijados por éstos. El régimen urbanístico del suelo se establece en el Título II del texto refundido, que contiene, entre otras normas, las que regulan el aprovechamiento urbanístico.
3.2 El aprovechamiento urbanístico se determina, según las especificaciones de los instrumentos de planeamiento, mediante la ponderación de la edificabilidad, los usos y la intensidad de éstos, y comporta la reorganización de la edificabilidad de un sector concreto y de las fincas que se integran. Constituye, pues, una parte de las facultades que el derecho de propiedad sobre una finca determinada atribuye al titular. Como tal, puede ser objeto de todo tipo de negocios jurídicos, ordinariamente vinculados a la titularidad de la finca, aunque nada impide, estructuralmente, que sea el aprovechamiento, y no la finca, el objeto del negocio ni que el aprovechamiento se disocie de la propiedad de la finca de que procede como quien disocia otras facultades del dominio mediante la constitución de derechos reales limitados de superficie o de aprovechamiento especial, para mencionar sólo dos. Cuando el planeamiento lo permite, también es posible un negocio para la transferencia de aprovechamiento entre fincas o parcelas cosa que produce una especie de subrogación real del aprovechamiento urbanístico de una finca, que lo ve disminuido, en favor de otra, que lo ve incrementado, de manera estructuralmente parecida a como por medio de una agregación se reduce la superficie, y por lo tanto el aprovechamiento, de una finca y se incrementa la de otra vecina que continúan siendo las mismas.
3.3 La transferencia se puede producir entre fincas de un mismo propietario, supuesto en que será éste quien la determine por acto unilateral, o entre fincas de propietarios diferentes, supuesto en que hará falta un negocio entre ellos, gratuito u oneroso, que la determine. Hará falta, obviamente, que la finca que recibe el aprovechamiento cumpla las condiciones urbanísticas que corresponde, que habrá que determinar por medio del instrumento de planificación puntual adecuado. Nada se opone, tampoco, a que el objeto del negocio sea el aprovechamiento urbanístico futuro ni a que sea, precisamente, la promoción de los proyectos y estudios tendentes a iniciar la tramitación de los instrumentos de planeamiento que puedan determinar aquel aprovechamiento futuro. El Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias sobre inscripción al Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística prevé de manera expresa, en el artículo 1, que son inscribibles en el Registro: [...] los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico, incluso si dan lugar a un derecho separado del suelo, mediante la apertura de un folio independiente. Como no podía ser de otra manera, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las resoluciones de 23 de octubre de 2001 y 30 de mayo de 2009, ha admitido el derecho de opción o el embargo del aprovechamiento urbanístico.
3.4 En el presente caso, entre los asentamientos referentes a la finca registral 30108-N del Registro número 4 de Barcelona, situada en los cruces de las calles Escorial, Travessera de Dalt y Mare de Déu de la Salut, hay una nota marginal, practicada sobre la base de una certificación expedida por el Secretario general del Ayuntamiento de Barcelona, según la cual corresponden a los titulares registrales de esta finca los derechos de edificación que dimanan de su propiedad resultantes del acuerdo plenario del Consejo Municipal [...] publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 28 de febrero de 2005 [...] que se concretan en [...] la cifra de 2337,70 metros cuadrados de techo máximo sobre rasante y 693,80 metros cuadrados de techo residencial no agotado que será objeto de transferencia a otro emplazamiento mediante los instrumentos y procedimiento que corresponda y que fijará el ayuntamiento”. A la vista del acuerdo que publica aquel Boletín Oficial de la provincia, parece claro que el ayuntamiento, para proteger el santuario de la Mare de Déu de la Salut y la fachada principal de la casa anexa, que son bienes de interés cultural, ha disminuido la edificabilidad que correspondía a la finca de referencia y, como compensación a los titulares del dominio, ha previsto la transferencia, parcialmente, a otra finca, la determinación de la cual requerirá una tramitación posterior. Se trata, pues, de un sobrante de aprovechamiento urbanístico asociado a una finca concreta que el BOP de Barcelona, el contenido del cual se presume conocido por todo el mundo, publica desde el 28 de febrero de 2005 y que, además, consta anotado en el Registro de la Propiedad, con determinación clara entre el aprovechamiento que corresponde a la misma finca y el que, por determinación del instrumento de planeamiento que ha aprobado el Ayuntamiento de Barcelona, puede ser objeto de transferencia a otro emplazamiento en Barcelona mismo que queda pendiente de determinación. Nada se puede oponer, pues, a que estos sobrantes sean objeto de un negocio de compraventa como el que se formaliza en la escritura que motiva la nota de calificación recurrida.
3.5 Sin necesidad de entrar en la cuestión de sí son posibles las transferencias de aprovechamiento urbanístico entre fincas en el Derecho de Cataluña a la vista de la derogación que la Ley 10/2004, de 24 de diciembre, hizo del artículo 35 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, que las admitía con carácter general, el derecho especial de Barcelona, contenido a la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta municipal de Barcelona, las admite de manera expresa en el artículo 73.2. Según esta norma la transferencia de techo edificable entre diversas parcelas no puede incrementar la edificabilidad global del municipio de Barcelona ni reducir los espacios destinados por el planeamiento en parques y jardines urbanos y en equipamientos en cada uno de los distritos municipales. Es al amparo de esta Ley que el Ayuntamiento de Barcelona ha aprobado el planeamiento que, más que permitir ordena, la transferencia de techo edificable. Y, una vez anotado en el Registro de la Propiedad el sobrante de edificación que se puede transferir a otra finca, nada se tiene que oponer, en principio, a la constancia registral del negocio jurídico que tenga por objeto la transferencia de los sobrantes anotados, de manera que éste quede desvinculado de la propiedad de la finca donde se origina de la misma manera que los propietarios de ésta podrían limitar, en interés privado, las facultades dominicales. Y es que no se trata de crear un derecho real atípico sobre una parte del aprovechamiento urbanístico. Es que el mismo planeamiento, de conformidad con la ley, ha previsto la transferencia de los derechos de edificación por separado de la finca de donde proceden y la normativa hipotecaria ha previsto la inscripción.
3.6 El sobrante de aprovechamiento urbanístico no es susceptible de una posesión física inmediata como sucede con los derechos incorporales y en general a todos los derechos no posesorios, sin perjuicio que, una vez se ha hecho uso, la edificación resultante sea objeto de posesión. Ahora bien, sin necesidad de entrar en la consideración de si los derechos de edificación son o no posesorios, formalizado el negocio de compraventa de estos derechos en documento notarial, se impone el efecto traditorio de la escritura que establecen los artículos 531-4.2.a) y 531-5 del Código civil de Cataluña y los derechos vendidos se tienen que entender adquiridos por el comprador, sin perjuicio que, como en el presente caso, se someta a la adquisición a una condición suspensiva si las partes lo consideran oportuno.
Cuarto
La protección registral del sobrante de edificación
4.1 El artículo 34 del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias sobre inscripción al Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística, establece que en los asentamientos que se practiquen para la transferencia de aprovechamiento urbanístico se tiene que hacer constar: 1) El número de las unidades de aprovechamiento que corresponda a cada una de las fincas afectadas antes de la transmisión o distribución, especificadas en función de los parámetros sobre edificabilidad y usos que establezca la legislación urbanística aplicable; 2) La cuantía del aprovechamiento urbanístico transmitido, proporción que se atribuya a la finca de destino y cuantía del aprovechamiento a que queda reducida la finca de origen. 3) La determinación de los derechos inscritos de las fincas de origen y de destino que no quedan afectados por la transmisión del aprovechamiento. 4) La determinación de los derechos inscritos que se trasladan en todo o en parte de la finca de procedencia del aprovechamiento transmitido a la finca de destino. En el supuesto que motiva esta resolución consta la única finca afectada antes de la transmisión, las unidades de aprovechamiento urbanístico establecidas en metros cuadrados edificables de uso residencial, la cuantía que se transmite, que es la totalidad del sobrante de 693,80 metros cuadrados de techo residencial no agotado, la que resta a la finca de origen, que es el aprovechamiento de 2337,70 metros cuadrados de techo máximo sobre rasante y no hay derechos inscritos de la finca de origen que queden afectados por la transmisión ni otros que se trasladen a la finca de destino. El objeto de transferencia está, pues, suficientemente determinado y ésta tiene que ser susceptible de constancia registral sin que se pueda oponer una contradicción con el principio de especialidad que rige nuestro sistema registral.
4.2 De conformidad con el artículo 35 del mismo Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, tienen que consentir el acuerdo de transferencia los titulares dominicales y de cualquier otro derecho o carga inscrita de la finca de origen y de la de destino. En el caso que motiva este recurso no consta que en el momento del otorgamiento de la escritura, el 21 de enero y en el de su presentación en el Registro, el 4 de febrero, haya titulares de derechos o cargas sobre la finca de origen diferentes de los titulares del dominio. No se ha discutido ni planteado que el adquirente sea el titular de la finca de destino. Nada se opone, pues, desde el punto de vista de la legitimación para la transferencia, a que ésta conste en el Registro. Es indiferente, desde el punto de vista de la prioridad registral, que tres días antes del otorgamiento de la escritura haya caducado una anotación preventiva de demanda interpuesta por M. V., SA, contra los titulares de la finca de origen, que doce días después de la presentación del título se haya presentado un mandamiento judicial que ordena la inscripción de una Sentencia de 5 de septiembre de 2007, y que 29 días después, siempre bajo la vigencia del asiento de presentación del título que motiva el recurso, se haya presentado la escritura de compraventa de la finca 30108-N por parte de los señores T., representados por rebeldía por la Magistrada del juzgado de primera instancia, a favor de M. V., SA. Todo eso puede hacer deducir que la fecha del otorgamiento de la escritura no es casual y que la transferencia del sobrante de aprovechamiento a D., SA, una sociedad diferente de la compradora M. V., SA, causa una disminución de las expectativas de la sociedad compradora de la finca, pero lo cierto es que en el momento del otorgamiento de la escritura y de su presentación en el Registro nada se oponía a la transferencia del sobrante como parte separada de las facultades dominicales a favor del tercero de buena fe que es D., SA. Entendemos, pues, que la constancia registral de esta transmisión no se puede negar en virtud de los principios de prioridad y de publicidad material que rigen nuestro sistema hipotecario.
4.3 El registrador entiende que para que tenga lugar la transferencia de los derechos de edificación es necesario que el ayuntamiento apruebe el correspondiente instrumento de planeamiento y determine el procedimiento adecuado. Tenemos que entender que el acuerdo municipal de 4 de febrero de 2005, publicado en el BOP, autoriza la transferencia de los 693,80 metros cuadrados de techo residencial no agotado en otra finca. Nada se opone, pues, a la transferencia. Otra cosa es que el ayuntamiento tenga que aprobar el incremento de los 693,80 metros cuadrados de techo residencial de otra finca a cuyo aprovechamiento inicial se podrán adicionar el sobrante que es objeto del negocio. Pero entendemos que, una vez determinado por el ayuntamiento que los 693,80 metros cuadrados de techo residencial serán objeto de transferencia los titulares de la finca 30108-N están plenamente legitimados para enajenar el sobrante y retener la finca o enajenar la finca y retener el sobrante, que es lo que han hecho en el supuesto que motiva el presente recurso.
Quinto
La inscripción de negocios sometidos a condición suspensiva
5.1 En la escritura que motiva la nota de calificación recurrida, por medio de una condición suspensiva, se somete la eficacia del negocio de transferencia al hecho de que el Ayuntamiento de Barcelona autorice, a través del procedimiento que corresponda, que los derechos de edificación de 693,80 metros cuadrados de techo se transfieran a la finca propiedad de D., SA, situada en la calle Mallorca, números 505-509, registral número 37.516, del Registro de la propiedad número 22. El hecho de que se eleva a condición suspensiva es un hecho incierto y futuro. Su establecimiento, en el contexto del negocio, parece razonable: el comprador sólo está interesando en adquirir el sobrante de edificación si el ayuntamiento autoriza incorporarlo en la edificabilidad de la finca 37.516 del Registro 22 de Barcelona. La tramitación de un expediente urbanístico de esta naturaleza es larga y cara y es razonable que el titular de la finca de la calle Mallorca 505-509 no esté interesado en iniciarlo, con el encargo de los proyectos arquitectónicos y las memorias jurídicas imprescindibles, sin tener una garantía que, si obtiene el visto bueno municipal, cuenta con aquellos derechos. Más aún, es probable que el ayuntamiento exija, para resolver este expediente de transferencia, que el titular de la finca ha adquirido los derechos. Desde esta perspectiva, la condición suspensiva parece lícita y la inscripción en el Registro de la compraventa del sobrante de edificación tiene que ser posible al amparo del artículo 23 de la Ley hipotecaria.
5.2 La inscripción de un negocio sometido a condición resolutoria o suspensiva no es, por él mismo, un negocio sobre el rango registral, como parece indicar el informe del registrador introduciendo un argumento nuevo que no contenía la nota. Sin embargo, no podemos estar de acuerdo. El artículo 23 de la Ley hipotecaria prevé como hacer constar el cumplimiento o no de la condición, de manera que si la condición se cumple (en este caso), el negocio será válido desde el primer momento y si no, no tendrá ninguna eficacia también desde el primer momento, cosa que se hará constar por nota marginal si se consuma la adquisición, o por una nueva inscripción a favor de quién corresponda.
Sexto
La constancia en el registro de la transmisión del sobrante de edificación
El artículo 39 del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, regula los supuestos en que hay que inscribir el aprovechamiento urbanístico como finca especial segregada del suelo mediante la apertura de folio independiente. Entre otros están, en los sistemas de gestión privada, los casos que el aprovechamiento se transmita a un tercero, antes de la aprobación definitiva del proyecto de equidistribución que corresponde. En el presente caso, la aprobación definitiva del proyecto será la que determine dónde, en la ciudad de Barcelona, se tiene que transferir el sobrante de la finca 30.108-N, momento en que se podrá inscribir el sobrante en el folio de la finca de destino. Mientras eso no se produzca, será necesario abrir folio independiente para el sobrante de edificación transferido y dejar constancia de este hecho por nota marginal en la finca 30.108-N. Si finalmente la finca de destino es la 37.516 del Registro 22 de Barcelona, se habrá cumplido la condición suspensiva y será posible inscribir el sobrante en su folio. En otro caso, se habrá incumplido la condición y habrá que cancelar el folio independiente del sobrante de edificación.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto siendo, por lo tanto, procedente la constancia registral de la transferencia del sobrante de edificabilidad sometida a la condición suspensiva convenida.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente en la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 18 de junio de 2010
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
