JUS/3888/2009, de 20 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Torredembarra, señor Ricardo Cabanas Trejo, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 16 de Barcelona.
Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Torredembarra, señor Ricardo Cabanas Trejo, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 16 de Barcelona, señora Ana M. Solchaga López de Silanes, por la cual suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda y aval por falta de declaración por parte de una de las personas que constituyen la hipoteca del hecho de que la vivienda no es la vivienda familiar.
Relación de hechos
I
El 27 de julio de 2009, el notario de Torredembarra, señor Ricardo Cabanas Trejo, autorizó una escritura en que la Caja de Ahorros del Penedès concedía un préstamo a la entidad N. D. T., SL, en garantía del cual se constituía una hipoteca sobre la finca urbana situada en Barcelona, calle Viladomat, número 134, tercero tercera, inscrita en el Registro de la Propiedad número 16, en el volumen 2094, libro 318 de Barcelona, sección 2ª A, folio 223, finca número 19179, inscripción cuarta.
Los titulares de la finca, señores J. P. A., como nudo propietario, y R. P. T., como usufructuario, de estado civil casados, comparecían como avalistas del préstamo y constituían la hipoteca. El señor J. P. A. hizo constar que la finca constituía su vivienda familiar habitual, con su esposa, señora A. P. A., la cual consentía, por medio de él mismo, como apoderado.
El señor R. P. T., usufructuario de la finca, no hizo ninguna manifestación en referencia a su relación de vivienda habitual con la finca. A la comparecencia designó como domicilio el de la calle Sepúlveda, número 142, tercero tercera, también de Barcelona.
II
El mismo 27 de julio de 2009, la escritura fue presentada al Registro de la Propiedad número 16 de Barcelona, por vía telemática, causando el asiento de presentación número 1514 del diario 50.
El 1 de septiembre de 2009 fue presentada la copia física, con diligencia de presentación y pago de los impuestos correspondientes.
III
El 18 de septiembre de 2009 la registradora emitió nota de calificación en los términos siguientes:
.Se suspende la inscripción del presente documento por no manifestarse por parte del señor R. P. T., que la vivienda objeto del presente documento no es vivienda necesaria para su vida familiar o, en caso que lo sea, no constar el consentimiento del cónyuge en el acto contenido en el título inscribible, con el fin de apreciar los consentimientos que puedan ser necesarios para el acto..
La registradora fundamenta la calificación negativa en que el artículo 9 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, que establece el requisito de consentimiento singular del cónyuge para la enajenación o gravamen de la vivienda familiar, y el artículo 91.1 del Reglamento hipotecario, que establece el requisito para la inscripción de actos dispositivos sobre la vivienda que pertenece a uno solo de los cónyuges, exigen que el disponente manifieste que la vivienda no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia y, añade, que se requiere si la ley aplicable exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos.
IV
El notario, autorizante del instrumento público, interpuso recurso contra la calificación en fecha 24 de septiembre de 2009, donde expone que el defecto señalado por la registradora se refiere al artículo 569-31.2 del Código civil de Cataluña -pero que la registradora no lo cita- y que, a su entender, la manifestación efectuada por el nudo propietario conforme la finca constituía su vivienda familiar, ya excluye que el usufructuario también tenga que efectuar manifestaciones sobre este punto, ya que acepta la declaración del otro.
Considera que se trata de un formalismo inútil e invoca el Auto de 5 de junio de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que consideró improcedente exigir manifestación de .familiar. cuando se había hecho como .conyugal., ya que queda claro que no es domicilio familiar del usufructuario.
V
El 30 de septiembre de 2009, la registradora de la propiedad emitió el informe preceptivo en el cual razona que es exigible la declaración, especialmente referida al titular del derecho de usufructo, derecho que faculta al goce y disfrute de la finca e invoca la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 1987.
Razona también que no se puede inferir que para ser vivienda familiar del nudo propietario deje de serlo del usufructuario, por la posible relación familiar entre los comparecientes, por coincidencia de apellidos y título de adquisición.
La registradora remitió el expediente a esta Dirección General el 2 de octubre de 2009, el cual incluye: 1) el testimonio del título presentado, 2) la nota de calificación, 3) la nota de calificación del registrador sustituto, 4) el recurso gubernativo y 5) el informe.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La exigencia de manifestación, y la subsiguiente constancia registral, de que la vivienda no tiene la condición, de familiar o alternativo consentimiento del cónyuge.
1.1 El artículo 569.31.2 del Código Civil de Cataluña, aplicación concreta de lo que dispone el artículo 9 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, establece que .La persona que hipoteca una vivienda, si ésta no tiene el carácter de familiar o común, lo tiene que manifestar expresamente en la escritura de constitución de la hipoteca. La impugnación por el otro u otro cónyuge o conviviente, en caso de declaración falsa o errónea de la persona que hipoteca, no puede perjudicar a los acreedores hipotecarios de buena fe.. Este artículo es complementario de lo que invoca la registradora en su calificación, ya que confirma, desde el punto de vista de la regulación de los derechos reales, lo que el Código de familia había previsto, desde el punto de vista de las relaciones entre cónyuges.
1.2 Lo que exigen estos preceptos es, alternativamente, una declaración en el sentido de que la finca que se hipoteca no está afectada por la norma porque no constituye la vivienda habitual de la familia, o el consentimiento del cónyuge en caso contrario.
Segundo
La compatibilidad de domicilios familiares
2.1 El notario recurrente alega que el hecho de que uno de los hipotecantes haya declarado que se trata de su domicilio familiar equivale a invocar que existe una presunción o, como mínimo, un enlace directo y preciso entre dicha manifestación y la consecuencia que no puede serlo del otro y, por lo tanto, se innecesario que lo declare. Esta presunción no se ha recogido en nuestra legislación ni hay un enlace directo y preciso entre la premisa y la consecuencia extraída, por mucho que la lógica lleve a hacer pensar que si la persona que no hace la declaración indica en la comparecencia un domicilio diferente, el principio general de buena fe que proclama nuestro Ordenamiento jurídico tendría que hacer pensar que efectivamente sólo vive en el domicilio una familia y no dos.
2.2 Sin embargo, también es cierto que la situación económica ha provocado casos de convivencia de más de una familia en una vivienda, y la convivencia de varias generaciones de una misma familia, aunque no es tan habitual como hace medio siglo, continúa teniendo una incidencia significativa. En la escritura hay elementos suficientes para entender que los dos hipotecantes son padre e hijo, como son la identidad del primer apellido del nudo propietario y del usufructuario y el mismo título de adquisición de sus respectivos derechos, cosa que podría llevar a considerar la existencia de la convivencia.
2.3 Desde el punto de vista registral, el sentido literal del artículo 569-31.2 del Código civil de Cataluña es indiscutiblemente claro y se impone, además, a toda otra lógica, cuando lo que se trata es de constituir una hipoteca sobre una vivienda. No se puede considerar, pues, que la manifestación del nudo propietario conforme la finca constituía su vivienda familiar habitual, implique la imposibilidad, ni siquiera la improbabilidad, que se trate también de la vivienda habitual familiar del usufructuario.
Tercero
Titular de la propiedad y titular del derecho de goce y disfrute
3.1 Para concluir, hay que subrayar que la normativa de aplicación al supuesto de constitución de hipoteca de una vivienda no hace distinción entre el título de adquisición del inmueble que es el objeto ni entre el derecho a que ostente quien la constituye, sino que se limita a exigir la declaración de que la vivienda no es vivienda familiar o el consentimiento del cónyuge o el conviviente.
3.2 En el presente caso, es el usufructuario el titular de un derecho que queda naturalmente más afectado por el sentido de la norma, porque su título lo faculta para usar y disfrutar de la finca como vivienda habitual, mientras que la nuda propiedad no concede .per se. esta facultad. Sin embargo, las relaciones entre los diversos titulares de derechos sobre una vivienda pueden ser complejas y, en interés de la seguridad y protección de las familias resulta procedente exigir estos requisitos en las escrituras en las que uno de los cónyuges o convivientes constituye hipoteca sobre una vivienda, sobre todo si se trata del usufructuario.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, delante del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos, o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 20 de diciembre de 2009
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
