JUS/1667/2010, de 22 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. G. M., en representación de G. de R. y D. I., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Martorell.
Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por E. G. M., en representación de G. de R. y D. I., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Martorell, Alvaro de Lanzas López, que suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de permuta de derecho de subsuelo.
Relación de hechos
I
Mediante escritura autorizada el 15 de octubre de 2009 por el notario de Barcelona, Juan Manuel Perelló Font, número 2135 de protocolo, D. A., SL, como propietario de las dos entidades del edificio situado en la calle Montserrat, 63-65 de Martorell, fincas 3646 y 3647, y la sociedad G. de R. y D. I., SL, elevan a público un documento privado de fecha 31 de enero de 2008. Las dos sociedades actúan representadas por sus administradores, si bien el representante de la primera de ellas fue nombrado por acuerdo de junta universal elevado a público en la misma fecha del título presentado y, en consecuencia, no constaba inscrito en el Registro Mercantil en aquel momento. En este documento, la primera de las mencionadas sociedades manifiesta que las fincas 3646 y 3647 están pendientes de agrupación y de derribo para edificar un edificio de nueva planta, y pactan que D. A., SL, transmite a título de permuta el derecho de subsuelo sobre la finca descrita en G. de R. y D. I., SL. Se pacta como contraprestación una cantidad en metálico y la obligación de entregar unas plazas de aparcamiento, y se remite a un anexo y un plano para identificarlas. En el anexo consta una relación de plazas de aparcamiento en una hoja de cálculo, con una columna que lleva como título Permuta, que sólo está lleno respecto de 25 plazas de la planta cuarta del sótano. En los planos del sótano están marcados en oscuro 25 espacios de la planta cuarta y siete de la planta primera. En la cláusula novena del contrato privado, la sociedad adquirente del subsuelo se obliga como condición resolutoria a dejar las esperas de obra necesarias para la correcta ejecución de los trabajos que se puedan hacer en altura, según las instrucciones de la dirección facultativa, aunque supongan una disminución de su propiedad de forma temporal. También se obliga a acatar los supuestos de la dirección facultativa sobre la comunidad de propietarios, cargas, gastos compartidos, y otros que se desarrollen en función de la edificación vertical que acompaña este subsuelo. Se nombra expresamente a la dirección facultativa, árbitro en estos supuestos.
II
Las dos fincas registrales objeto del título constan inscritas a favor de D. A., SL, por compra, pero con la reserva de dominio a favor de M. P. y M. B. V. G., vendedoras de las fincas, hasta que no se haya pagado la totalidad del precio de la compraventa.
III
La escritura fue presentada en el Registro de Martorell número 1 el 16 de octubre de 2009, asiento 1135 del diario 85. Retirado el título de la oficina, fue reingresado el día 18 de noviembre. Por acuerdo de calificación dictado el 5 de diciembre de 2009, Alvaro de Lanzas López, registrador del mencionado Registro, suspende la inscripción del título por los siguientes defectos enmendables:
1) Existe sobre las dos fincas una reserva de dominio a favor de M. P. y M. B. V. G.
2) Falta la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador de la sociedad transmitente y aunque, según las resoluciones de 17 de diciembre de 1997, 3 y 23 de febrero de 2001, y 21 de septiembre de 2001, puede acreditarse el cargo de administrador por otros medios, eso comporta grandes dificultades por desvirtuar la presunción de exactitud del Registro Mercantil. Menciona también las sentencias de 25 de octubre de 2006 de la Audiencia Provincial de Valencia, y de 20 de mayo de 2008 del Tribunal Supremo.
3) No se acompañan las cartas de pago del impuesto, que se deben archivar en el Registro, conforme al artículo 256 de la Ley hipotecaria.
4) Es imposible conocer qué plazas de aparcamiento son objeto de la permuta, lo cual contraviene al artículo 567-2-1 del Código civil de Cataluña.
5) No consta un plazo para ejercitar el derecho de subsuelo (artículo 567-2-1c Código civil de Cataluña).
6) No se establecen los criterios para fijar las cuotas de los elementos privativos (artículo 567-2-1 b).
7) Las partes deben estar de acuerdo si el objeto del derecho son los dos elementos de la propiedad horizontal o la finca agrupada, por la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales, conforme al artículo 98.2 del Reglamento hipotecario.
8) No se puede inscribir el pacto de obligación como condición resolutoria porque no se condiciona la resolución de la permuta al pago de la contraprestación, sino a otras obligaciones, y su posible incumplimiento llevará a resolver el contrato por la vía judicial.
IV
La calificación se notificó al notario autorizante y a las titulares de la reserva de dominio. El 21 de enero de 2010 se presentó en el Registro un escrito firmado por E. G. M., administrador de la sociedad G. de R. y D. I., SL, en el que interpone recurso contra la calificación del registrador, con las siguientes alegaciones:
1) La reserva de dominio no impide la inscripción ya que sólo hace que los adquirentes conozcan la existencia del derecho.
2) La falta de inscripción al Registro Mercantil del cargo de administrador no es defecto porque al notario ya se le ha exhibido la escritura de nombramiento.
3) Se ha pedido la prórroga del plazo de pago, lo cual se ha acreditado con la escritura. Por eso el requisito formal se ha cumplido.
4) Las plazas de aparcamiento están perfectamente determinadas ya que son las que tienen valor en la columna Permuta, del anexo y están marcadas en oscuro en el plano, es decir, las plazas 77 a 100 del sótano cuarto.
5) El plazo para ejercitar el derecho de subedificación está en los pactos quinto y séptimo: un año para pedir licencia y dos para edificar.
6) No se fijan los criterios para determinar las cuotas de los nuevos elementos en la propiedad horizontal porque los edificios viejos se derribarán y habrá una única edificación.
7) No hay indeterminación sobre el objeto del derecho. Tanto en la escritura como en el contrato se establece que será la finca resultante de la agrupación de las dos actuales fincas.
8) La resolución puede pactarse no sólo por falta de pago sino también por incumplimiento de otras obligaciones.
V
El 25 de enero el registrador emite el informe preceptivo en que ratifica su acuerdo de calificación y el 29 de enero tiene entrada el expediente en la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas. Por informe complementario, el registrador hace constar que en la Oficina Liquidadora de Martorell consta que se pidió el aplazamiento del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, petición que fue desestimada por acuerdo de 9 de diciembre.
VI
En la resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La reserva de dominio a favor de otros titulares
1.1 El primero de los defectos que constan en la calificación objeto del recurso es que las fincas sobre las cuales se constituye el derecho de subedificación están gravadas con una reserva de dominio a favor de otros titulares diferentes de los otorgantes. La reserva de dominio en una compraventa, pactada para garantizar un precio aplazado, produce los efectos de una titularidad condicionada: el vendedor mantiene la propiedad de la finca vendida, pero su derecho quedará resuelto si se paga el precio aplazado. Por su parte, la adquisición del comprador queda suspendida al cumplimiento de la condición pactada. Es de aplicación la previsión del artículo 23 de la Ley hipotecaria, según el cual si se cumple la condición pactada, que en este caso es el pago de un precio aplazado, se hace constar, por nota al margen, la consolidación de la adquisición del comprador; por contra, si se incumple la condición se cancelará su derecho.
1.2 Contrariamente a la argumentación del registrador, los derechos de un titular sujetos a condición suspensiva pueden ser también objeto de disposición, pero el derecho del adquirente igualmente estará sujeto a la condición suspensiva. Así lo reconoce expresamente el Tribunal Supremo que, en Sentencia de 16 de marzo de 2007, establece que el pacto de reserva de dominio no impide al comprador transmitir, voluntaria o forzosamente, su derecho a un tercero. En consecuencia, si la titularidad de la sociedad que constituye el derecho de subedificación está sujeta a la reserva de dominio a favor de los vendedores hasta el pago de un precio aplazado, la constitución del derecho de subedificación quedará también suspensivamente condicionada a que se haga este pago, de manera que el posible impago del precio aplazado supondrá la extinción de este y su cancelación. Pero eso no impide la inscripción en el Registro del derecho de subedificación, con expresión de la condición suspensiva que le afecta.
Segundo
La inscripción del nombramiento de administrador
2.1 En segundo lugar, el registrador suspende la inscripción por la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cargo de administrador del representante de la sociedad que constituye el derecho de subedificación.
2.2 La inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador de una sociedad mercantil es obligatoria, según los artículos 4, 84 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil. La expresión del nombramiento y su inscripción es una de las circunstancias que debe reflejar la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos otorgados por el administrador de la sociedad (artículo 51 del Reglamento hipotecario). Es cierto que el nombramiento de administrador produce todos sus efectos desde su aceptación y que la falta de inscripción no perjudicará a los terceros de buena fe (artículos 21 y 22 del Código de comercio), pero eso no justifica dejar de exigir la inscripción previa del nombramiento en el Registro Mercantil para inscribir los actos dispositivos inmobiliarios en el Registro de la Propiedad, por la presunción de exactitud de los asentamientos registrales que establece el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil.
Tercero
La aportación de las cartas de pago de los impuestos
3.1 El tercer defecto consiste en que no se acompañan las cartas de pago del impuesto. Los artículos 254 y 255 de la Ley hipotecaria, 54 del Texto refundido de la Ley del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, 122 de su Reglamento, y 53.3 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, imponen un cierre registral si no consta acreditado el pago de los impuestos devengados o su exención o no sujeción. Para poder calificar e inscribir el título presentado es necesario que se acredite la presentación ante la Administración tributaria competente y el pago de los impuestos, si se ha hecho por autoliquidación. Las cartas de pago se deberán archivar en el Registro de la Propiedad (artículo 256 de la Ley hipotecaria).
3.2 En este supuesto, resulta que no se han pagado los impuestos correspondientes, sino que sólo se ha pedido un aplazamiento, que ha sido rechazado por la Administración tributaria. Por todo eso, también debemos desestimar el recurso respecto de este defecto.
Cuarto
La identificación de la contraprestación de la cesión del subsuelo
4.1 En el título presentado se pide inscribir un derecho de subedificación constituido en un contrato de cesión de subsuelo a cambio de obra futura. En consecuencia, se deberá ajustar tanto a lo dispuesto por la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura, como a la regulación que hace el Código civil de Cataluña del derecho de vuelo y subedificación (capítulo VII, título VI del libro V, artículos 567-1 en 567-6).
4.2 En la calificación se constata que es imposible conocer qué plazas de aparcamiento son objeto de la permuta, lo cual contraviene al artículo 567-2-1 del Código civil de Cataluña. En realidad, es la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, la que regula el concepto del contrato de cesión de una finca o de una determinada edificabilidad a cambio de la adjudicación de una construcción futura o resultante de la rehabilitación. El artículo 1 formula el concepto legal de este contrato. Este precepto exige, en el momento de formalizarse el contrato, que se determinen las viviendas, los locales o las otras edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios. En la inscripción correspondiente deberá indicarse la contraprestación pactada, por aplicación no sólo de este precepto sino también de los artículos 10 y 21.2 de la Ley hipotecaria.
4.3 La exigencia de determinación de la contraprestación de la obra futura que se debe entregar a cambio del subsuelo no se cumple debidamente. La escritura y el contrato elevado a público se remiten a un anexo y a un plano. De la hoja de cálculo que constituye el anexo no se puede deducir de forma clara cuáles son las plazas de aparcamiento que se deben entregar a la cedente del subsuelo. En el escrito del recurso se alega que son las que tienen indicación de valor en la columna Permuta, de la hoja de cálculo. La importante función de seguridad jurídica que cumple la intervención notarial lleva a rechazar equívocos. De la misma manera, no se pueden inscribir en el registro derechos sin que se determinen de forma clara las circunstancias que debe contener la inscripción. Además, ni siquiera hay coincidencia entre este anexo y los planos aportados. Por todo eso se debe ratificar este defecto, si bien fundamentado con los preceptos mencionados.
Quinto
La determinación del derecho de subedificación: plazo para ejercerlo
5.1 El defecto quinto implica una falta de determinación del derecho de subsuelo que se constituye al no expresar el plazo para ejercerlo.
5.2 El artículo 567-2 regula las circunstancias mínimas para constituir un derecho de vuelo o de subedificación. La letra c) establece que debe constar el plazo para ejercerlo, que no podrá superar en ningún caso, sumando las prórrogas, los 30 años. En el contrato privado se establece que la cesionaria presentará solicitud de licencia dentro del plazo máximo de un año desde la elevación a público del contrato; que se obliga a otorgar escritura pública de permuta en el plazo máximo de 24 meses desde la formalización del contrato; que se obliga a iniciar las obras dentro del plazo máximo de 60 días desde el otorgamiento de la licencia y a finalizarlas dentro del plazo máximo de los 24 meses siguientes. Se pacta una indemnización si no acaban las obras dentro del plazo mencionado. La recurrente entiende que con estas previsiones se cumple la exigencia legal de fijar el plazo para ejercitar el derecho de vuelo. Aunque hubiera sido deseable que la expresión de uno de los elementos esenciales del derecho, su plazo, se hiciera de una manera mucho más clara, también es cierto que se puede llegar a deducirlo. El plazo para ejercer el derecho constituido es la suma de un año que se pacta para pedir la licencia y 24 meses desde la obtención de la licencia, para edificar. Sólo queda indeterminado el plazo desde la solicitud de la licencia hasta su obtención, pero esta es una cuestión regulada por las leyes de procedimiento administrativo, con unos plazos fijados y con el efecto de silencio administrativo a falta de respuesta de la Administración. Por todo eso, admitimos el recurso respecto de este defecto.
Sexto
La fijación de la cuota de participación en la propiedad horizontal
6.1 En sexto lugar, el registrador suspende la inscripción por falta de los criterios que se deben aplicar en la fijación de las cuotas de los elementos privativos situados en las plantas o edificios nuevos, conforme al artículo 567-2.
6.2 La letra b) del artículo 567-2 exige también que en la escritura de constitución se fijen los criterios que se deben aplicar en la determinación de las cuotas de participación que corresponden a los elementos privativos situados en las plantas o los edificios nuevos y las que corresponden a las plantas o edificios preexistentes, que deben garantizar la proporcionalidad adecuada entre todas. La recurrente alega que no se han fijado estos criterios porque la edificación preexistente se derribará y habrá una única edificación. Ahora bien, en el título presentado se constituye un derecho de subedificación para construir un sótano de cuatro plantas y 143 plazas de aparcamiento. El cedente conserva la propiedad de la finca. En el documento privado se hace constar que se construirá un edificio de nueva planta sobre el solar resultante de la agrupación y derribo de las dos fincas propiedad del cedente, y en el pacto noveno se habla de los trabajos a ejecutar en altura. Después de la edificación del subsuelo se constituirá una situación de comunidad entre el propietario de la finca, que construirá en altura, y el propietario de los sótanos, que podrá formar una propiedad horizontal simple o una situación de complejo inmobiliario, que se deberá regular debidamente. En los dos supuestos será necesario fijar la cuota que tendrán los nuevos elementos en relación al propietario del total de la finca. Esta exigencia se refuerza si, como parece, el propietario de la finca edifica en altura. Por todo eso, se debe ratificar, una vez más, el defecto que indica el registrador.
Séptimo
La determinación de la finca sobre la que se constituye el derecho a subedificar
7.1 La sociedad cedente del derecho de subsuelo es propietaria de dos fincas. Estas fincas son entidades de una propiedad horizontal y, según las cuotas que constan en la escritura, son la totalidad de esta propiedad horizontal. En el documento privativo se añade que las dos fincas están pendientes de agrupación y derribo para construir un edificio de nueva planta en el solar existente.
7.2 El registrador, en el defecto número séptimo, considera que se debe aclarar si el derecho de subsuelo se constituye sobre las dos entidades o sobre la finca agrupada. Es verdad que la redacción podría ser más precisa, pero parece claro que el derecho de subsuelo se constituye sobre la matriz de las dos fincas que se relacionan. En realidad, no hay ninguna necesidad de agrupar las dos fincas ya que forman parte de un mismo edificio dividido horizontalmente, con hoja propia. Las partes parece están considerando la extinción del régimen de propiedad horizontal, por derribo del edificio existente, lo cual llevará a la cancelación de la hoja registral abierta a las dos entidades actuales. La constitución del derecho de subsuelo se deberá inscribir precisamente en la hoja de la totalidad del edificio. Por eso, debemos revocar este defecto.
Octavo
La inscripción de las condiciones resolutorias
8.1 En último lugar, el registrador rechaza la inscripción del pacto resolutorio que consta en la cláusula novena del contrato privado, porque no se condiciona la resolución al pago de la contraprestación.
8.2 El artículo 6.2 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, permite que se pacte una condición resolutoria explícita para el supuesto de no realización de la obra en las condiciones, las características y los plazos de ejecución estipulados. El artículo 7 regula el procedimiento para el ejercicio automático de esta resolución. El hecho que determina la condición pactada en el documento privado no es ninguno de los que enumera este precepto. La redacción de la cláusula no cumple los requisitos necesarios de concreción y claridad que exige el principio de determinación registral. El hecho que determinaría la resolución no queda suficientemente expresado en esta cláusula, lo cual impide el acceso a los libros del Registro.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado revocar la nota de calificación respecto de los defectos primero, cuarto y séptimo y desestimar el recurso interpuesto respecto de los otros defectos.
Contra esta Resolución, las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se debe anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 22 de abril de 2010
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
