Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d'Empúries, Emilio González Bou, contra la calificación de la registradora de la propiedad del Registro núm. 2 de Roses, Ester Sais Re, que suspende la inscripción de una compraventa y establecimiento de elemento privativo de beneficio común.
Relación de Hechos
I
En escritura autorizada el 30 de abril de 2009 por el notario de Castelló de Empúries, Emilio González Bou, núm. 588 de su protocolo, los esposos E. K. y H. M. K., propietarios de la entidad núm. 8, garaje situado en la planta baja del edificio Bahía III de la urbanización Empuriabrava, finca registral 11029, y la comunidad de propietarios de este edificio elevan a público un documento privado en el que los señores K. venden esta finca a la comunidad de propietarios mencionada. La compradora manifiesta que la finca adquirida se destinará a beneficio común, concretamente a instalaciones sanitarias de la comunidad, y que, conforme al artículo 553-34 del Código civil de Cataluña, serán titulares de los elementos privativos de beneficio común los titulares de los otros elementos privativos en proporción a su cuota y de manera inseparable de la propiedad de su elemento privativo concreto. Se añade que la administración de un elemento privativo de beneficio común se rige por las normas generales pero que la alienación o gravamen de este elemento exige el acuerdo unánime de la junta de propietarios. La comunidad de propietarios actúa representada por su presidente, el señor T. K., nombrado por acuerdo de junta de propietarios de 11 de abril de 2009 y especialmente facultado por acuerdo adoptado en esta misma fecha por unanimidad de los propietarios asistentes, que fueron el 58,03% del total, todo eso acreditado por certificado del acuerdo y exhibición del libro de actas al notario autorizante. La señora H. M. K. actúa representada por su esposo, y con respecto a sus circunstancias personales se indica el número de su permiso de conducir, según consta en el poder correspondiente, pero no se hace ninguna mención a su número de identificación fiscal.
Esta escritura se presentó al Registro de Roses núm. 2 el mismo día de su otorgamiento, asiento 1689 del diario 42.
II
El 29 de junio de 2009, Ester Sais Re, registradora de este registro, emite nota de calificación en la que resuelve suspender la inscripción solicitada por los siguientes defectos:
.Defecto:
.1) La comunidad de propietarios no tiene personalidad jurídica, y, ya se formalice una compraventa, ya una elevación a público de un contrato privado de compraventa, la comunidad de propietarios no puede ostentar la condición de adquiriente. Conforme al artículo 553-34 del Libro V del Código civil de Cataluña, la titularidad de los elementos privativos de beneficio común corresponde a los titulares de los otros elementos privativos en proporción a su cuota (ob rem). Si bien en la estipulación cuarta de la escritura calificada se reproduce literalmente el artículo 553-34 del Libro V, en la estipulación primera se hace constar explícitamente que los vendedores venden y entregan a la comunidad de propietarios. De la misma manera, en el acta de la junta consta la autorización expresa del presidente para firmar la titularidad a nombre de la comunidad, tal como se hace constar también en la escritura (expositivo II). A su vez, en el expositivo III se recoge que la compraventa que se formaliza es la elevación a público de un contrato privado formalizado entre los vendedores y la comunidad.
.2) No es suficiente el acuerdo adoptado por mayoría.
.3) Aclarar, con respecto a las circunstancias de la señora H. M. K., que se trata del NIE y no del número del permiso de conducir.
.Fundamentos de derecho:
.Primero: el artículo 553 del Libro V del Código civil de Cataluña.
.Segundo: el artículo 553-34 del Libro V del Código civil de Cataluña, que dice: «1. El título de constitución o la junta de propietarios pueden establecer que uno o más elementos privativos se destinen a beneficio común, sea por el servicio directo que prestan a los propietarios sea por el beneficio económico que reporta ceder su uso. Son titulares de los elementos privativos de beneficio común los titulares de los otros elementos privativos en proporción a su cuota y de manera inseparable de la propiedad de su elemento privativo concreto. 2. La administración de un elemento privativo de beneficio común se rige por las normas generales. La alienación o el gravamen de dicho elemento requiere el acuerdo unánime de la junta de propietarios.»
.Tercero: el artículo 254.2 de la Ley hipotecaria, que dispone: «No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graben, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquier otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen.».
Esta calificación fue notificada a los interesados y al notario el día 6 de julio de 2009 y nuevamente el día 7 por un error material en su fecha.
III
El día 5 de agosto de 2009 el notario autorizante presenta en el registro un escrito en el que interpone recurso contra esta calificación. En este escrito, el notario, en primer lugar, alega que no se le notificó la calificación y que la escritura fue presentada al registro el día 30 de abril pero no fue calificada hasta el día 6 de julio. En segundo lugar, reconoce que la comunidad de propietarios no tiene personalidad jurídica, pero que sí puede crear un elemento privativo de beneficio común mediante la adquisición directa de un elemento privativo preexistente. Esta adquisición debe ser efectuada por la comunidad, sin que eso signifique que disfrute de personalidad jurídica. La inscripción de los elementos privativos de beneficio común se hará a favor de todos los propietarios de los otros elementos privativos, en proporción a su cuota. La inscripción no debe identificar todos estos propietarios sino sólo la comunidad a la que pertenecen, porque el hecho de ser propietario de un elemento privativo implica necesariamente ser cotitular del elemento privativo de beneficio común. Éste es el criterio que sigue el artículo 553-58 para los elementos comunes de las urbanizaciones privadas y también debe seguirse con respecto a los elementos privativos de beneficio común. En tercer lugar hace constar que la ley no establece ningún quórum especial para que la comunidad adquiera un elemento privativo para destinarlo a elemento privativo de beneficio común. Finalmente, el recurrente alega que el número de permiso de conducir de la señora K. que constaba a la intervención de la escritura de poder tiene el mismo formato del NIE. Añade que ahora se le ha exhibido certificado del registro de ciudadano de la Unión Europea de la mencionada señora y comprueba que su NIE, y también su NIF, es el mismo número que consta en el permiso de conducir.
IV
En el informe preceptivo la registradora, en primer lugar, defiende que la nota de calificación fue efectuada dentro del plazo legal de quince días del artículo 18 de la Ley hipotecaria. Este plazo se debe contar desde la acreditación de la presentación y pago de los impuestos correspondientes, conforme a los artículos 254 y 255 de la Ley hipotecaria, lo cual no se produjo hasta el día 10 de junio, y la calificación fue efectuada el día 29 de junio. También hace constar que la mencionada calificación fue notificada por vía telemática el día 6 de julio, y una rectificación de la fecha de la nota de calificación fue notificada al notario por telefax. En segundo lugar, argumenta que la inscripción de un elemento privativo de beneficio común no puede hacerse a favor de la comunidad de propietarios, que no tiene personalidad jurídica, sino a favor de todos los propietarios de los elementos privativos. Por eso, la adquisición de un elemento privativo para destinarlo a beneficio común debe ser hecha por el conjunto de propietarios que integran la comunidad. En tercer lugar fundamenta la exigencia del acuerdo unánime de la comunidad para la adquisición del elemento privativo en que esta adquisición afecta al contenido del dominio de cada copropietario, ya que se le vincula ob rem a su departamento una cuota del que ahora se adquiere. Nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. La adquisición afectará a todos los propietarios, ya que los gastos ocasionados repercuten en todos ellos. La unanimidad se puede deducir de una aplicación analógica de los siguientes preceptos: el artículo 553-34.2, que exige acuerdo unánime para enajenar y grabar los elementos privativos de beneficio común; el artículo 553-43, que exige unanimidad para desafectar un elemento común y atribuir el carácter de elemento privativo de beneficio común; el artículo 553-30.2, que determina que los acuerdos relativos a nuevas instalaciones o servicios comunes no vinculan a los propietarios disidentes, si el valor del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual de la comunidad. También hace mención de parte de la doctrina que defiende la exigencia de la unanimidad como requisito para adquirir un elemento privativo y destinarlo al beneficio común. En cuarto lugar, hace constar la existencia de una nota informativa de la Agencia Tributaria sobre la identificación fiscal de los extranjeros, donde no consta el permiso de conducir entre los medios admitidos. Indica que de los artículos 254.2 de la Ley hipotecaria, 51.9 de su Reglamento, 23 de la Ley del notariado y 156.5 de su Reglamento resulta la obligación del notario autorizante de una escritura con trascendencia tributaria que se le acredite el NIF de los otorgantes y que deje constancia de éste en la escritura. Para cumplir este requisito legal seria suficiente con añadir en la escritura calificada la comprobación que el notario dice haber hecho en el escrito de interposición del recurso.
V
El 21 de agosto de 2009 se recibe el expediente en la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas para su resolución. El expediente incluye copia de la escritura, la nota de calificación, el escrito de interposición del recurso y el informe.
VI
En la resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Plazo para dictar un acuerdo de calificación y para notificarlo
1.1 La primera cuestión que plantea el escrito del recurso es que la registradora no ha dictado el acuerdo de calificación dentro del plazo legal y que no le consta que este acuerdo le haya sido notificado. La registradora defiende que la calificación fue efectuada dentro del plazo legal y que fue notificada al notario correctamente.
1.2 El artículo 18 de la Ley hipotecaria fija en quince días el plazo del que dispone el registrador para inscribir o dictar el acuerdo de calificación desfavorable. Los días son hábiles, por aplicación del artículo 109 del Reglamento hipotecario. Este plazo empieza a contar desde que el registrador tiene a su disposición el título correspondiente y, conforme a los artículos 254 y 255 de la Ley hipotecaria, desde que se ha acreditado el pago de los impuestos devengados, ya que hasta este momento el registrador debe suspender la calificación. La escritura fue presentada al Registro el día 30 de abril. El pago de los impuestos fue efectuado el día 4 de junio y el título fue devuelto al registro con la nota de acreditación de la presentación y pago de los impuestos el día 10 de junio. La calificación lleva fecha de 29 de junio, exactamente el decimoquinto día hábil, y, en consecuencia, dentro del plazo que la ley impone al registrador para dictar el acuerdo.
1.3 La registradora indica que ha notificado el acuerdo de calificación al notario autorizante por vía telemática el día 6 de julio y por fax una rectificación en la fecha del acuerdo. Este plazo se ajusta con la exigencia del artículo 58 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, al que se remite el artículo 322 de la Ley hipotecaria, cuando dispone que toda notificación debe ser cursada dentro del plazo de diez días desde la fecha en que el acto se ha dictado. En este caso no ha habido que exigir los comprobantes de las notificaciones efectuadas porque el recurso se ha interpuesto dentro del plazo legal, lo cual implica conocimiento suficiente del acuerdo de calificación por parte del recurrente.
Segundo
La inscripción de los elementos privativos de beneficio común
2.1 El primer defecto que se indica en la nota de calificación es que la comunidad de propietarios no tiene personalidad jurídica, y, en consecuencia, no puede adquirir un elemento privativo de beneficio común. En el informe en defensa de la nota se concreta este defecto en el hecho de que la inscripción del elemento adquirido no puede hacerse a favor de la comunidad sino a favor de todos los titulares de los elementos privativos, en proporción a su cuota.
2.2 Los elementos privativos de beneficio común son una nueva categoría de elementos de la propiedad horizontal, configurados por el Libro V del Código civil de Cataluña. Encontramos una figura similar en los elementos que la doctrina denomina procomunales del artículo 4 de la Ley de propiedad horizontal. Su regulación en el Código civil se ha visto como un intento de salvar la falta de personalidad jurídica de las comunidades de propietarios, y, en consecuencia, de la imposibilidad de ser titulares de bienes inmuebles. El artículo 553-34 del Código civil establece que son titulares de los elementos privativos de beneficio común los titulares de los otros elementos privativos en proporción a su cuota y de manera inseparable de la propiedad de su elemento privativo concreto.
2.3 La inscripción en el Registro de la propiedad de los elementos privativos de beneficio común es un claro supuesto de titularidad ob rem. Sus titulares se determinan de forma mediata, por ostentar la titularidad de otro departamento del edificio, como dice la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 3 de septiembre de 1982. En la hoja de la finca vinculada ob rem a otra hay suficiente con hacer constar la correspondiente vinculación, sin que se deba indicar el nombre de los propietarios de los elementos a los que están vinculados. Por eso, la inscripción de un elemento privativo de beneficio común se debe hacer literalmente a favor de los propietarios de los otros elementos privativos en proporción a su cuota, como elemento privativo de beneficio común.
2.4 Es cierto que la comunidad de propietarios actúa como compradora, pero del resto de estipulaciones, y en especial, de la estipulación cuarta, resulta de forma clara la voluntad de convertir el departamento adquirido en elemento privativo de beneficio común. Por eso, la falta de personalidad jurídica de la comunidad no es obstáculo para la inscripción del departamento como privativo de beneficio común, vinculado ob rem a los otros departamentos del edificio, y sin que sea necesario relacionar nominalmente al título a los propietarios de estos departamentos, como no es necesaria tampoco su relación en el acta de inscripción, como hemos visto antes.
Tercero
Otorgantes del título de adquisición de un elemento privativo de beneficio común
3.1 El artículo 553-34 del Código civil establece que el título de constitución o la junta de propietarios pueden establecer que uno o más elementos privativos se destinen a beneficio común. De la redacción de este precepto resulta que un elemento privativo se puede configurar como de beneficio común ya inicialmente en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en un momento posterior. En este último caso son posibles dos posibilidades: que se configure como resultado de un proceso de desafectación de un elemento común o como resultado de la adquisición por la comunidad de un elemento privativo preexistente, como sucede en el título objeto de este recurso.
3.2 La registradora entiende que la comunidad de propietarios no puede adquirir un elemento privativo para destinarlo al beneficio común. Entiende que esta adquisición la deben hacer la totalidad de propietarios de los elementos privativos. Esta interpretación no se ajusta al contenido literal del artículo 553-34, donde expresamente reconoce que es la junta de propietarios, órgano soberano de la comunidad de propietarios, quien puede establecer que un elemento privativo se destine a beneficio común. Para que esta decisión de la junta de propietarios tenga efectos es necesario que previamente la comunidad de propietarios tenga poder dispositivo sobre el mencionado elemento privativo, es decir, que lo haya adquirido. Es cierto que la falta de personalidad jurídica no permite inscribir esta titularidad a favor de la comunidad, pero sí que se le reconoce legalmente la facultad de adquirir bienes con esta finalidad, los cuales no quedarán inscritos a favor de la comunidad sino del conjunto de propietarios en la forma que hemos visto en el fundamento anterior. De hecho, la comunidad puede adquirir bienes configurados como privativos en el título constitutivo, ya sea para afectarlos como elementos comunes ya para destinarlos al beneficio común, aunque mantengan el carácter de elemento privativo. Por contra, no es posible que la comunidad adquiera bienes fuera de estos dos supuestos.
3.3 La adquisición del elemento privativo para destinarlo al beneficio común no necesita el consentimiento individualizado de los propietarios sino que es un acto colectivo que no se imputa a cada propietario de forma singular sino a la junta como órgano comunitario. En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado en numerosas resoluciones, entre las que podemos mencionar la de 23 de mayo de 2001 y la de 4 de marzo de 2004, donde se ha reconocido que la desafectación y venta de un elemento común es un acto colectivo que no afecta al contenido esencial del dominio de los copropietarios. La misma doctrina, que hacemos nuestra, se puede aplicar para la adquisición de un elemento privativo y destinarlo al beneficio común, donde el contenido esencial del dominio de los copropietarios no se ve afectado, ya que mantienen la propiedad de su elemento sin que se haya modificado su descripción ni configuración.
Cuarto
Mayoría exigida para adquirir un elemento privativo de beneficio común
4.1 La registradora considera que el acuerdo de la comunidad de propietarios debe ser adoptado por unanimidad, y, en consecuencia, no es suficiente que haya sido adoptado por mayoría. Hemos visto cómo el acuerdo de adquisición ha sido adoptado por la junta de propietarios, con asistencia del 58,03% de sus miembros y por unanimidad de los presentes. Como no consta acreditado que se haya notificado a los propietarios no asistentes y que éstos no se hayan opuesto al acuerdo, se debe entender que el acuerdo que legitima la actuación del presidente de la comunidad ha sido adoptado por mayoría.
4.2 El Libro V del Código civil de Cataluña no regula en ningún precepto la mayoría necesaria para que la junta de propietarios pueda acordar la adquisición de un elemento privativo y destinarlo al beneficio común. La registradora defiende la necesidad de acuerdo unánime por aplicación analógica del artículo 553-34.2 cuando exige la unanimidad para la alienación o gravamen de estos elementos. Pero es bien claro que los requisitos para adquirir no necesariamente deben ser los mismos que para enajenar o gravar. Así sucede, por ejemplo, en sede de derecho de familia, donde el artículo 151, sobre la potestad parental, y el artículo 212, sobre la tutela, exigen un complemento de capacidad para la alienación o gravamen de bienes que no se exige para su adquisición; también en sede de fundaciones el artículo 333-1 del Código civil exige requisitos especiales para los actos de alienación o gravamen que no se exigen para la adquisición de bienes. Además, el argumento del artículo 553-34.2 se puede entender también a la inversa: si el legislador regula una mayoría especial para la alienación o gravamen de estos elementos pero no establece ninguna cosa para su adquisición quiere decir que ésta no está sujeta a mayoría especial de ningún tipo. Tampoco se puede utilizar como argumento la aplicación analógica del artículo 553-43, que exige unanimidad para la desafectación de un elemento común y atribuirle el carácter de beneficio común. La unanimidad en caso de desafectación es lógica en tanto en cuanto se está modificando el título constitutivo de la propiedad horizontal. Pero con la adquisición de un elemento que ya es privativo no se produce esta modificación. Tampoco justifica la exigencia de la unanimidad el principio general de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad ya que la adquisición por la comunidad de un elemento privativo para destinarlo al beneficio común no implica directamente la adquisición individual de cada propietario sino que estamos ante un acto colectivo que no se imputa a cada propietario singularmente. Finalmente la registradora argumenta que la falta de unanimidad impide a los disidentes ejercer el derecho a desvincularse del acuerdo que les reconoce el artículo 553-30.2. Este precepto establece que los acuerdos relativos a nuevas instalaciones o a servicios comunes, si el valor total del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual de la comunidad, no obligan ni vinculan a los propietarios disidentes. Pero en ningún caso esta norma impide la adopción del acuerdo correspondiente ni exige mayorías especiales para su adopción. Tampoco es aplicable a este supuesto la doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de abril de 2007, porque se fundamenta en la Ley de propiedad horizontal, que ya no se aplica en Cataluña, y porque el supuesto de hecho es una alteración de las cuotas de todos los departamentos, muy diferente del que es objeto de este recurso.
4.3 Para ver cuál es la mayoría que se debe exigir para adoptar el acuerdo de adquisición, y a falta de norma que lo regule de forma expresa, debemos aplicar la regla general del artículo 553-25.5.e según la cual hay suficiente con la mayoría propietarios que representen a la mayoría de cuotas, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes o representados, en segunda convocatoria.
Quinto
Acreditación del número de identificación fiscal
5.1 En último lugar la registradora exige que se aclare si el número de permiso de conducir que se indica en el título de una de las otorgantes es o no su número de identificación fiscal. Los artículos 254 de la Ley hipotecaria y 23 de la Ley del notariado exigen que consten los números de identificación fiscal de los otorgantes o los de las personas que representan para otorgar e inscribir títulos con trascendencia tributaria. En la escritura, cuando se relacionan las circunstancias personales de la señora M. K., se dice únicamente su número de permiso de conducir. En consecuencia, la exigencia de la registradora está totalmente justificada ya que en la escritura no se dice cuál es su número de identificación fiscal. El notario, en su informe, justifica que el número de permiso de conducir coincide con el número de identificación fiscal ya que dice que se le ha exhibido también la certificación del registro de ciudadano de la Unión Europea. Este hecho sirve para enmendar la falta señalada por la registradora, pero se debe recordar también que esta enmienda no se puede hacer en sede de recurso contra el acuerdo de calificación sino mediante la presentación en el registro del título con la enmienda o aclaración efectuada. En consecuencia, este defecto está totalmente ajustado a derecho.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto con respecto a los dos primeros defectos pero se desestima con respecto al tercer defecto.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Girona, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se debe anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 22 de octubre de 2009
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
