RESOLUCIÓN de 23 de febrero de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Francisco Javier Monedero Gil, frente a la negativa del Registrador mercantil de Madrid XV de la misma capital, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir los acuerdos sociales de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada y reducción de capital con restitución, de aportaciones a los socios.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Francisco Javier Monedero Gil, frente a la negativa del Registrador mercantil de Madrid XV de la misma capital, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir los acuerdos sociales de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada y reducción de capital con restitución de aportaciones a los socios.
I
Por escritura que autorizó el Notario de Madrid don Francisco Javier Monedero Gil, se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la Junta general universal de la sociedad «Tambre 12, Sociedad Anónima», celebrada el 26 de diciembre de 1997, entre ellos los de transformación en sociedad de responsabilidad limitada y reducción del capital social de 12.000.000 de pesetas a 600.000 pesetas, con restitución de aportaciones a los socios por la diferencia.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado los siguientes defectos que impiden su práctica: Defectos: Defectos subsanables: 1) Teniendo en cuenta que, a pesar del acuerdo de transformación en sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad preexistente no adquiere "su" personalidad jurídica de sociedad limitada hasta su inscripción como tal en el Registro Mercantil (artículo 11 de la Ley de Responsabilidad Limitada), a la reducción de capital también acordada le son de aplicación los requisitos exigidos para ello por la Ley de Sociedades Anónimas, especialmente en sus artículos 165 y 166; 2) el objeto social no coincide con el que resulta en el Registro (artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil). En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 6 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 28 de mayo de 1998. El Registrador». Sigue la firma.
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación, solicitando que, caso de desestimarse, se elevase el expediente a esta Dirección General, con base en los siguientes argumentos: Que la nota viene a negar el principio fundamental de subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad transformada que se recoge de forma expresa en los artículos 228 de la Ley de Sociedades Anónimas y 92 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada; que la calificación recurrida tan sólo podría mantenerse de aceptarla distinción entre transformación propia e impropia, esta última cuando tal transformación lo es de una sociedad personalista en otra capitalista de estructura corporativa, pese a que en esta última tampoco se produce ningún efecto novatorio de las deudas sociales al no haber cambio de deudor, y tan sólo la permanencia de la responsabilidad personal de los socios por las deudas existentes; que la subsistencia de la personalidad jurídica produce, entre otros, los siguientes efectos: a) Ausencia novatoria al no entrar en juego el artículo 1.205 del Código Civil; b) como consecuencia de lo anterior, la inaplicación a los actos que realice la sociedad una vez transformada de preceptos tan sólo aplicables a la sociedad cuya forma ha abandonado, en este caso los artículos 165 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues al acordar la reducción de capital una vez transformada la garantía de los acreedores sociales es la establecida en el artículo 80 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; que la transformación no lleva implícito ningún acto constitutivo de sociedad, pues se trata de un negocio jurídico unilateral, la voluntad del órgano soberano de la sociedad, sujeto a inscripción obligatoria como todos los previstos en el artículo 24 del Reglamento del Registro Mercantil, pero no de carácter constitutivo, como lo sería para la adquisición inicial de la personalidad, pues la transformación tiene lugar desde la adopción del acuerdo correspondiente y su inscripción tan sólo es un requisito de eficacia frente a terceros; que esa eficacia es lo que proclama el artículo 90 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sin que pueda hablarse de una nueva adquisición de personalidad, pues personalidad hay una, la que se produce con la primera inscripción; que, por tanto, los preceptos que regulan la ejecución de determinados acuerdos sociales con relación a la sociedad que se transforma no son aplicables a la ya transformada cuando el régimen para los de ésta es distinto; que la Resolución de 2 de marzo de 1993 entendió que los requisitos de publicidad que para el caso de transformación exige el artículo 224.2 de la Ley de Sociedades Anónimas no eran exigibles si el acuerdo se adoptaba en Junta universal y por unanimidad al quedar salvaguardados los intereses tanto de socios como de terceros que en el mismo sentido no se pueden aplicar normas de protección de los acreedores de una sociedad anónima para el caso de reducción del capital si tal reducción la acuerda una sociedad de responsabilidad limitada, pues aquella protección, como señaló la Resolución de 5 de mayo de 1994, se produce automáticamente por el procedimiento de mantener la personalidad jurídica de la sociedad, unido en este caso a la especial de los socios establecida en el artículo 80 de la Ley de Sociedades Limitadas, y que por lo que se refiere a la modificación del objeto social ha de tenerse en cuenta que los Estatutos sociales se han redactado «ex novo» para adaptarlos a la Ley aplicable y por acuerdo unánime, de suerte que si hay cambio de objeto se cumple con lo exigido por el artículo 13.b) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sin perjuicio de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil" conforme al artículo 711.2.° de la misma Ley y sin que sea aplicable lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas.
El Registrador decidió mantener su calificación, elevando en consecuencia con lo solicitado el expediente a esta Dirección General, con base en los siguientes fundamentos: Que el recurrente cuestiona la naturaleza misma de la inscripción del acuerdo de transformación, y a este respecto es de tener en cuenta que, tras un detenido examen que hace de la evolución histórica del tema, los artículos 7 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11 de la Sociedades de Responsabilidad Limitada establecen que con la inscripción adquieren las sociedades «su» personalidad jurídica, la propia de la forma social en concreto; que los artículos 228 y 231 de la primera de aquellas Leyes y el 91 de la segunda establecen que la transformación no afecta a «la» personalidad jurídica de la sociedad transformada, pero no que no afecte a ««su»» personalidad jurídica; que la obligatoriedad de la inscripción que reconoce el propio recurrente ha de ponerse en relación con el artículo 21 del Código de Comercio conforme al cual los actos sujetos a inscripción no serán oponibles a terceros de buena fe sino desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», con lo que si la transformación está sujeta a inscripción obligatoria su oponibilidad frente a terceros estará condicionada a su inscripción; que la Resolución de 5 de mayo de 1994 invocada por el recurrente contempla un supuesto distinto, el de transformación de sociedad anónima en otra colectiva, y si bien declara que la protección de los acreedores se ve en tal caso favorecida al acumularse la responsabilidad personal de los socios respecto de las deudas anteriores, en el supuesto que ahora se contempla la situación es la inversa, la posición de los acreedores se ve debilitada al pretender prescindir de las garantías que les brindan los artículos 165 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas; que, en resumen, y por lo que al primero de los defectos de la nota se refiere, si la sociedad no adquiere su nueva forma hasta la inscripción del acuerdo de transformación, ni ésta es oponible a terceros hasta su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», tampoco podrá actuar como tal antes de tal inscripción y publicación como se pretende hacer con la reducción del capital social, sin que parezca admisible que por razones de economía jurídica o unidad de acto se anticipe frente a terceros un régimen jurídico que no es el aplicable, y que por lo que se refiere al segundo de los defectos, en ningún momento se está exigiendo la publicación prevista en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas, sino que se hace constar una discordancia entre el objeto social inscrito y el contenido en los nuevos Estatutos, habida cuenta que en el orden del día de la Junta no figura la modificación del objeto social y que en el acuerdo de transformación consta expresamente que se aprueban unos nuevos Estatutos que no sufren alteración en el objeto, nacionalidad, duración ni denominación.
Vistos los artículos 165 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas y 90 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y las Resoluciones de 5 de mayo de 1994 y 29 de marzo de 2000:
1. En el primero de los defectos recurridos se plantea, como cuestión a resolver, si en el caso de una reducción de capital social con restitución de aportaciones a los socios, adoptado inmediatamente después del de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, las garantías de los acreedores han de ser las previstas en la legislación aplicable a una u otra forma social.
Como señalara la Resolución de este centro directivo de 29 de marzo de 2000, para la efectividad del acuerdo de reducción de capital social simultáneo al de transformación no resulta indiferente, desde la perspectiva de los terceros -acreedores-, que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Sociedades Anónimas o en la de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Mientras que en la primera se atribuye a cada acreedor la facultad de oponerse durante el plazo de un mes a contar desde la publicación a que el acuerdo está sujeto, si su crédito no está vencido en esa fecha, a que la reducción se lleve a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del titular del crédito, o se le notifique la constitución de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para ello (cfr. artículos 165 y 166), en el sistema de la segunda no se atribuye a los acreedores derecho de oposición alguna, salvo que estatutariamente se establezca al amparo del artículo 81, sino tan sólo acción para exigir a los socios beneficiados por la restitución, y hasta el límite del importe de lo percibido en tal concepto, una responsabilidad solidaria entre sí y con la sociedad por las deudas sociales (artículo 80). Por ello, se decía, en los casos de simultaneidad de los acuerdos de transformación y reducción de capital, habrán de observarse los requisitos prevenidos específicamente para la reducción de capital en la Ley de Sociedades Anónimas.
Tal exigencia encuentra apoyo legal en la subordinación de la eficacia frente a terceros del acuerdo de transformación de su inscripción en el Registro Mercantil. Sea cual sea la naturaleza de su inscripción, al ser aquél uno de los actos que lo están obligatoriamente (cfr. artículo 22.2 del Código de Comercio), en tanto la misma no tenga lugar, la presunción de veracidad del contenido del Registro, y la inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito -dejando a un lado la eficacia de la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»- (artículos 20 y 21 del mismo Código) determinan que las garantías de esos terceros hayan de acomodarse a lo que el Registro publica, en este caso a las que corresponden al estatuto jurídico de la forma social con que la sociedad figure inscrita.
2. El segundo de los defectos también ha de confirmarse. Este centro directivo ha admitido que si bien en los casos en que por adaptación de los estatutos o transformación de una sociedad se introducen en aquéllos modificaciones no estrictamente necesarias para atender tales exigencias se ha de estar a las reglas generales que tales modificaciones exigen, en el caso de Junta universal es suficiente que en el orden del día aceptado para su celebración figure dar nueva redacción a los Estatutos para amparar cualquier modificación de los mismos.
Ahora bien, en el presente caso, en que en el orden del día figuraba, junto a la transformación de la sociedad, la aprobación de unos nuevos Estatutos, surge una evidente contradicción entre el contenido del acuerdo: «Aprobación también de los nuevos Estatutos sociales, los cuales no sufren alteración en el objeto... y serán transcritos al final de todos los acuerdos...» y la redacción del artículo de los mismos correspondiente al objeto social, que no se corresponde con el que figuraba previamente inscrito. Tal contradicción puede obedecer a diferentes causas pero, en aras a la seguridad jurídica que los asientos registrales han de brindar, debe aclararse de suerte que quede claro si existió o no una voluntad social de introducir tal modificación.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando la decisión apelada.
Madrid, 23 de febrero de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número XV.
