En el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Morente Cebrián, Recaudador municipal del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de dicha ciudad número 4, doña M.ª Dolores Fernández-Pacheco Fernández a practicar una anotación de embargo preventivo.
Con fecha 7 de febrero de 2002, el Recaudador municipal del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga libró mandamiento de embargo al Registrador de la Propiedad de dicha ciudad número 4, en el que se expone que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributarias, en su redacción dada por el artículo 28.4 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, y, existiendo medios racionales que de no adoptarse la presente medida cautelar, se verá gravemente dificultado el cobro de la deuda, por lo que solicita, como prevé el artículo 2.b) del citado artículo, la anotación preventiva de embargo para garantizar el pago de la deuda cuya relación consta en el mandamiento, sobre los immuebles que igualmente se describen propiedad del deudor. Que como indicios racionales que dificultan el cobro se alega que pare el cobro de deudas que el contribuyente mantenía con anterioridad a esta recaudación ha sido preciso incoar el procedimiento de apremio y, en concreto, practicar una anotación de embargo y la posible transmisión de los inmuebles descritos. Por último, se expone que la presente medida cautelar se notifique al deudor, advirtiéndole, como establece el artículo 128.4 de la Ley General Tributaria, que será levantada si desaparecen las circunstancias que la motivaron o si es sustituida por otra garantía que se estime suficiente. En todo caso se levantará la misma, transcurrido el plazo de seis meses salvo que la medida se convierta en definitiva en el marco del procedimiento administrativo de apremio y se hace constar que toda la deuda a garantizar en el presente mandamiento se encuentra liquidada por lo que no es necesaria la autorización judicial que previene el párrafo tercero del artículo 128 de la Ley General Tributaria.
Presentado el citado mandamiento en el Registro de la Propiedad de Málaga número 4, fue calificado con la siguiente note: «Nota de suspensión por defectos subsanables. En base a los siguientes hechos: El mandamiento de embargo expedido por don Antonio Morente Cebrián, Recaudador municipal del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, Área de Gestión Tributaria, el 7 de febrero de 2002, en virtud del artículo 128.2.b) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributarias, en su redacción dada por el artículo 28.4 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, fue presentado por don Andrés Jaime Vázquez a las trece quince horas del 8 de febrero de 2002, diario/asiento número 62/468 solicitando la anotación preventiva de embargo para garantizar el pago de deuda sobre finca inscrita a favor de los esposos don Carlos C. P. y doña María del Rocío P. L., conjuntamente y para su sociedad conyugal. Fundamentos de derecho: 1.° Falta de constancia de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo del inmueble embargado. 2.° Indicar a quiénes y en qué concepto se notificó el embargo, con expresión del derecho del deudor sobre el mismo, a identificación, en su caso, del poseedor de la finca. 3.° No se expresa que la administración no puede facilitar, en el momento de expedirse el mandamiento, otros datos respecto de los bienes embargados. Todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 134.1 de la Ley General Tributaria; letras a), b), c) y f) del artículo 126 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, no modificado por el Real Decreto 448/1995, de 24 de marzo; artículos 165 y 166 del Reglamento Hipotecario. Queda automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente durante el plazo de sesenta días a contar desde que se tenga constancia de la recepción de la última de las notificaciones legalmente pertinentes, de conformidad con los artículos 322 y 323 de la Ley Hipotecaria. El presentante o el señor Recaudador municipal durante la vigencia del asiento de presentación podrá solicitar que se practique la anotación prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria. Contra esta nota de calificación podrá interponerse recurso gubernativo en el plazo de un mes desde su notificación, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. Asimismo, podrá presentarse el recurso en las Oficinas a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria. Málaga, 27 de febrero de 2002. El Registrador, Fdo.: María Dolores Fernández-Pacheco Fernández ».
III
Don Antonio Morente Cebrián, Recaudador municipal del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.° Innecesariedad de notificar, con carácter previo a la providencia de apremio y la diligencia de embargo. Que el mandamiento calificado de defectuoso se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, que contempla la posibilidad de establecer medidas cautelares, no sólo respecto a las deudas liquidadas (pero no apremiadas), sino incluso respecto a deudas ni tan siquiera liquidadas bajo determinadas condiciones, con el fin de evitar que el deudor pudiese distraer bienes antes de llegar al procedimiento de apremio que en el momento de adoptar la medida cautelar aún no se ha iniciado, pues de haberse iniciado podrá utilizarse la diligencia de embargo de bienes. Que se trata de medidas que intentan asegurar la efectividad de la providencia de apremio (artículo 127.4 de la Ley citada) que pueda dictarse para el cobro de la deuda, de ahí lo señalado por el artículo 128.4, lo cual presupone que las medidas se están adoptando o pueden adoptarse antes de iniciar el procedimiento de apremio y de ahí que puedan convertirse en definitivas en el marco del mismo. Lo anterior deja claro que no puede exigirse, en el momento de practicar la anotación del mandamiento, que conste la notificación de la mentada providencia o de la diligencia de embargo, pues puede que en el momento de dictarse, ni tan siquiera se hayan acordado tales actos administrativos y, por tanto, no podrá notificarse. Que es de destacar que el citado artículo 128.2 señala que el embargo preventivo se asegure mediante su anotación, pero no indica que el mismo se haga a través de una diligencia de embargo, porque puede que éste aún no se haya dictado. Que, por tanto, ni tan siquiera cabría exigir y por ello no lo impone el artículo 128 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, que constase previamente a la anotación la notificación de la propia medida cautelar al deudor por las siguientes razones: a) Por pura lógica de lo que implica una medida cautelar; b) Porque el artículo 128 únicamente prevé la notificación de la medida cautelar cuando se trata de retenciones de devoluciones tributaria, notificándolo simultáneamente al acuerdo de devolución, donde se deduce que, en los otros dos supuestos restantes de medidas cautelares, la notificación habrá de hacerse con posterioridad a su aseguramiento. c) Porque, a diferencia de lo que señala el artículo 134 de la Ley 230/1963, tales medidas, si bien se practican en virtud de mandamiento, no se revisten con forma de diligencia de embargo, y también señala que la notificación al deudor se haga una vez hecho el embargo. 2.° No debe confundirse el embargo preventivo con la anotación preventiva de embargo. Que el embargo de bienes inmuebles puede actuarse como medida cautelar prevista en el artículo 128 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, o como anotación preventiva en base a una diligencia dictada en el curso del procedimiento de apremio (artículo 134 de la Ley General Tributaria). Que los requisitos de los mandamientos establecidos por el artículo 126 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, únicamente son aplicables, como se ha visto, a la anotación preventiva de embargo, pero no al embargo preventivo de bienes, que es algo previo al procedimiento de apremio, al que no le es aplicable el citado precepto, pues está previsto para las diligencias de embargo de bienes inmuebles dictada en el curso del procedimiento de apremio.
La Registradora de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que renuncia a los defectos 1.° y 3.° de la nota y mantiene la calificación respecto al defecto subsanable número 2.° (falta de notificación del embargo como medida cautelar). Que la medida cautelar consistente en «el embargo preventivo de bienes», según prevé el artículo 128.b) de la Ley General Tributaria, según la redacción dada por la Ley 50/1990, de 30 de diciembre, es un acto adoptado antes y fuera del procedimiento de apremio; es un acto administrativo de gestión recaudatoria, sometido a la Ley de Procedimiento Administrativo que pare su eficacia frente al destinatario a cuyos derechos afecta, precisa la notificación, artículos 57.2 y 58.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, a los que se remite el artículo 42 del Reglamento General de Recaudación. Que el propio mandamiento de embargo que se estudia, tras alegar los indicios racionales que motivarían tomar el acuerdo, ordena «notifíquese la presente medida cautelar al deudor». Que la medida cautelar encuadrada al capítulo V de «La Recaudación», que constituido en el embargo preventivo, que se regula como acto administrativo por la Ley de Procedimiento Administrativo y siendo su carácter recaudatorio por la Ley General Tributaria. Que la especialidad y facilidad del artículo 128 de dicha Ley, es que permite el embargo como medida cautelar fuera y antes del procedimiento de apremio; pero esto no implica la innecesariedad de notificación al afectado para poder practicar la anotación preventiva prevista en el artículo 128 citado, el cual lleva al artículo 134.2 de la misma Ley que remite a los mandamientos judiciales de embargo con igual eficacia que éstos. Que la adopción de medidas cautelares que aseguren el cobro, dado el carácter temporal de las mismas, impone que se levanten o que se conviertan en definitivas dentro del marco del procedimiento de apremio, así en su temporalidad presupone el conocimiento del deudor, y es que al regular la eficacia se alude a una «solicitud del interesado» (artículo 128 de la Ley General Tributaria), y eso impone la notificación de tales medidas. Que la falta de notificación constituye un defecto subsanable y, por tanto, podría la recaudación, durante la vigencia del asiento de presentación y con la prioridad inherente al mismo haber notificado al deudor, con lo que se cumplía la exigencia legal y subsanado el defecto, lograría plena eficacia el acto administrativo, artículos 57.2 y 58 de la Ley de Procedimiento Administrativo y se practicaría la anotación preventiva de embargo. Que se centra el informe en el derecho fundamental a ser notificado, como dice la Resolución de 13 de febrero de 1992.
Vistos los artículos 42 de la Ley Hipotecaria; 128 y 134 de la Ley General Tributaria; 553, 580, 587, 629 y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 139 del Reglamento Hipotecario.
1. El único de los defectos de la nota impugnada, objeto de este recurso, relativo a la notificación del embargo, parte de la no diferenciación entre la anotación preventiva de un embargo acordado como medida cautelar previa al inicio «stricto sensu», del procedimiento de apremio administrativo por débitos fiscales y la anotación preventiva del embargo ejecutivo acordado en el seno mismo de ese procedimiento, una vez dictada y notificada la providencia de apremio sin ser atendido el pago de la deuda apremiada.
2. Esta no diferenciación se manifiesta en la pretensión de aplicar al embargo cuestionado una exigencia que está prevista en la legislación tributaria únicamente respecto del embargo ejecutivo, siendo evidente que las sustanciales diferencias entre uno y otro, impiden extenderla a aquél. Lo único que habrá de decidirse ahora es si para la anotación del embargo cautelar cuestionado es preceptivo su previa notificación al deudor. Y, en este sentido, la respuesta negativa se impone si se tiene en cuenta las siguientes consideraciones: a) la necesidad de evitar que la Administración vea frustrada su legítima expectativa de obtener el pago de las deudas tributaria; b) la contemplación por la Ley General Tributaria de la facultad de la Administración Tributaria de adoptar medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de apremio (cfr. su artículo 128); c) la limitación temporal de estas medidas cautelares previas, que han de ser confirmadas una vez iniciado el apremio administrativo o dejadas sin efecto en el plazo máximo de seis meses (cfr. artículo 128 de la Ley General Tributaria); d) la no previsión legal específica de esta necesidad de previa notificación del embargo preventivo, para su anotación en el Registro de la Propiedad ni su necesaria derivación de los principios registrales de legitimación y tracto, como to evidencian el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 139 del Reglamento Hipotecario, y con los artículos 553, 580, 587 y 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; e) la específica previsión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado (cfr. artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como la equiparación legal entre los mandamientos judiciales de embargo y los expedidos por el órgano competente para el procedimiento de apremio administrativo (cfr. artículo 134 de la Ley General Tributaria); f) en fin, la no existencia de un verdadero perjuicio para el embargado si se tiene en cuenta que a las limitaciones temporales de esta medida cautelar ha de añadirse la necesaria notificación de la providencia de apremio y de la diligencia de conversión del embargo cautelar en definitivo para que proceda la anotación de esta conversión.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota del Registrador.
Contra esta Resolución, los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 10 de octubre de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador de la Propiedad de Málaga número 4.
