No se comprende porqué el Registrador entiende que la configuración como anejo del jardín implica una forma de segregación o división cuando tal configuración supone considerar a dicho jardín como integrante de la propiedad horizontal, por lo que la desvinculación de la misma y su separación de la finca matriz exigiría la licencia que ahora se exige.

El 16 de julio de 2003, ante el Notario de Irún, D. José-Luis Carvajal García-Pando fue otorgada escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.

Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Donostia-San Sebastián n.º 7, fue calificada con la siguiente nota: «Antecedentes de hecho: 1.-Con fecha 26 de noviembre de 2003 ha sido nuevamente presentada la escritura que es objeto de calificación. 2.-En el título se declara la construcción ya finalizada de un edificio, previo derribo del existente anteriormente, y su división en régimen de propiedad horizontal. 3.-Se incorpora certificación municipal que acredita el otorgamiento de la oportuna licencia de construcción, así como otra expedida por el Sr. Arquitecto D. Josu L. I. acreditando que la obra ha sido terminada de conformidad al proyecto para el que se obtuvo la licencia. También queda incluida póliza del seguro obligatorio. Se adjunta licencia de derribo. 4.-En la certificación municipal se menciona el previo acuerdo municipal de conceder a la otorgante de licencia para segregar una parcela de 41,77 metros cuadrados a partir de una parcela de 285,50 metros cuadrados y aceptar la cesión de lo segregado en compensación del 10 %. 5.-Al elemento privativo designado como número cinco: Vivienda letra A de la planta segunda del edificio número veintidós de la calle Santiago Irún, se le asigna como anejo el jardín sito en la planta posterior del edificio que ocupa una superficie de ciento dos metros cuadrados. No se acredita el otorgamiento de licencia para segregar este jardín o la innecesariedad de su otorgamiento. Tales hechos han de ser tomados en consideración con los siguientes Fundamentos jurídicos: 1.-El artículo 47 del Reglamento Hipotecario admite la inscripción de segregaciones o de actos relativos al resto de finca matriz, tras haber tenido lugar una o varias segregaciones previas, aunque no hayan tenido acceso al Registro tales segregaciones previamente rea1izadas. Por tanto, en el caso presente podría practicarse la inscripción de obra nueva y división horizontal afectante al resto de la finca tras la segregación de lo que ha debido ser objeto de cesión al Ayun-tamiento, aunque esta cesión previa no haya sido inscrita. 2.-El artículo 2 de la Constitución Española, tras reconocer el derecho a la propiedad privada, añade que la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes. Así, se estima que el contenido y extensión del derecho de propiedad, es decir, el objeto y facultades integrantes del dominio, es susceptible de ser delimitado y precisado por normas dictadas para proteger el interés social, como lo son las de carácter urbanístico. Sin embargo la titularidad del derecho de propiedad y su organización jurídica corresponden exclusivamente al Derecho Privado. Por esta razón se estiman inconstitucionales (R. 18/07/1996 y otras) las disposiciones o de planeamiento que limitan o prohíben el derecho del propietario a instrumentar u organizar su titularidad dominical según las distintas vías que el derecho privado le reconoce, y en concreto mediante la división horizontal del inmueble. 3.-El artículo 396 cita el suelo como uno de los elementos comunes del edificio, objeto de copropiedad. No obstante, la D.G.R.N. ha reconocido la posibilidad de que determinados espacios de suelo tengan la condición de elemento privativo objeto de propiedad separada y especial de condueños determinados. 4.-En estos casos, la constitución del inmueble en propiedad horizontal no se limita a organizar la copropiedad, sino que tiene un efecto auténticamente divisorio del espacio común, suponiendo una alteración del objeto de condominio, ya que la cotitularidad permanece solo sobre determinados espacios de suelo, siendo otros de propiedad exclusiva e independiente. Esta llamada ''propiedad horizontal'' tumbada» permite, sin necesidad de segregación o división material, la parcelación urbanística. De hecho ha sido con frecuencia la técnica jurídico-civil empleada para la ordenación de urbanizaciones privadas en las que la propiedad de una parcela lleva anejo el derecho de copropiedad sobre construcciones o instalaciones comunes. 5.-Por tal razón, la división horizontal en el caso de que parte del suelo tenga la condición de elemento susceptible de propiedad separada y especial, modifica el objeto del derecho de propiedad, y queda sujeta a las limitaciones que impide la legislación urbanística. 6.-El artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, cuya vigencia avalan la STC de 20 de marzo de 1997 y la Ley 6/1998, de 13 de abril, establece que los Notarios y Registradores de la Propiedad exigirán para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración de su innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en el documento. Por lo que, en consideración a los anteriores hechos y fundamentos jurídicos, califico positivamente la escritura con excepción de la configuración como anejo privativo del elemento número cinco del jardín sito en la planta posterior del edificio que ocupa una superficie de ciento dos metros cuadrados, en tanto no sea cumplido el requisito indicado en el anterior apartado 6.-Si sería inscribible la asignación al mismo departamento del uso exclusivo y excluyente del jardín, sin perjuicio de su carácter de elemento común. No se practica la inscripción parcial de obra nueva en tanto no sea solicitada por el presentante. En aplicación del artículo 323 de la Ley Hipotecaria queda automáticamente prorrogada la vigencia del asiento de presentación por plazo de sesenta días desde la fecha de la última notificación que tenga lugar de la calificación expresada en este escrito, así como la de los demás asientos conexos o contradictorios que eventualmente se hubiesen extendido. Contra la presente calificación registral cabe interponer recurso conforme a lo establecido en el artículo 19 bis, 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de esta calificación, sin perjuicio del derecho de los interesados a solicitar al Registrador del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria nueva calificación de este mismo título. San Sebastián a 14 de diciembre de dos mil tres. El Registrador. Firma Ilegible».

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota de calificación y alegó: 1.º Que son reiteradas las Sentencias y Resoluciones del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, respectivamente, que interpretan el artículo 396 del Código Civil (Sentencias de 4 de marzo de 1972, 31 de marzo de 1980, 13 de mayo de 1981, 10 de febrero de 1992, 25 de enero, 26 de mayo y 22 de diciembre de 1994, entre otras; y Resolución de 28 de febrero de 1968). 2.º Que no se comprende muy bien que tipo de licencia, entre las muchas existentes, sería preciso a juicio del Registrador y, por tanto, sobre que ha de versar, en su caso, la declaración de innecesariedad. Que al citarse como argumento legal el artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, se deduce que la licencia en su caso es la de segregación o división de terrenos. Que no hay que olvidar que el jardín o huerta en cuestión se configura como un anejo de un elemento privativo en el seno de un inmueble sometido al régimen de Propiedad Horizontal y no como una finca independiente con sustantividad propia en el tráfico inmobiliario. Que se entiende que de observarse el criterio del Registrador, se produciría una anómala situación que se traduciría en una ilegítima intromisión en funciones típicas y genuinamente administrativas, que en modo alguno pueden asumir Notarios y Registradores sin vulnerar elementales principios de nuestro ordenamiento jurídico; supeditar la configuración del régimen de propiedad horizontal a un acto administrativo, con la grave limitación que ello supondría del principio de autonomía de la voluntad sobre el que precisamente se asienta dicho régimen; y, finalmente, habría que revisar un alto porcentaje de títulos constitutivos de propiedad horizontal y, consiguientemente de las inscripciones registrales que los mismos han causado para declarar formalmente su nulidad absoluta o de pleno derecho por carecer de «el otorgamiento de la licencia o la declaración de su innecesariedad».

El Registrador de la Propiedad mediante escrito de 3 de febrero de 2004 informó.

Vistos los artículos 396 del Código Civil, 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio en relación con la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

1. Se presenta en el Registro escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal que tiene la particularidad de que un jardín sito en la parte posterior del edificio de ciento dos metros cuadrados se configura como anejo de uno de los pisos.

El Registrador no inscribe esta cualidad por entender que tal configuración como anejo requiere, por aplicación del artículo 259.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo la licencia municipal o la declaración de su innecesariedad, añadiendo que «sí sería inscribible la asignación al mismo departamento del uso exclusivo y excluyente del jardín, sin perjuicio de su carácter de elemento común». El Notario recurre.

Se da la circunstancia de que, notificados por el Registrador al Ayun-tamiento la existencia de la escritura, la nota de calificación y el recurso interpuesto, el citado Ayuntamiento responde que «se estima no ser necesaria la licencia de segregación prevista en el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 en aquellos supuestos en que no se produzca la división de la unidad predial original».

2. El recurso ha de ser estimado. No se comprende porqué el Registrador entiende que la configuración como anejo del jardín implica una forma de segregación o división cuando tal configuración supone considerar a dicho jardín como integrante de la propiedad horizontal, por lo que la desvinculación de la misma y su separación de la finca matriz exigiría la licencia que ahora se exige. Tampoco se entiende qué diferencia a estos efectos existe entre la configuración del jardín como anejo de su calificación como zona de uso exclusivo por parte del mismo elemento privativo. Y, además de ello, la contestación dada por el Ayuntamiento a la notificación del recurso por el Registrador supone en sí la declaración de innecesariedad que dicho Registrador exige.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 28 de enero de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad de Donostia-San Sebastián n.º 7.