- En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Lorenzo del Escorial don Sebastián Barril Roche contra la negativa del Registrador de la Propiedad don Juan Dionisio García Rivas, titular del Registro n.°3 de la misma localidad, a inscribir determinada cláusula de una escritura de división horizontal y extinción de condominio.
Hechos
I
Por medio de escritura autorizada el 26 de abril de 2002 por el Notario San Lorenzo del Escorial don Sebastián Barril Roche, los copropietarios de una finca la constituyen en régimen de propiedad horizontal, de modo que las dos fincas independientes resultantes se las adjudican mediante extinción de comunidad. Aquella finca se trata de una parcela de terreno sobre la que, según consta en el Registro, existe una edificación dividida en dos partes, una de tres plantas, que ocupa 44 metros cuadrados de la parcela y la otra de dos plantas, que ocupa 68 metros cuadrados de parcela, ambas destinadas a vivienda; y el resto de la superficie está destinado a patio. En la escritura calificada se expresa que las dos fincas independientes que se crean, descritas como viviendas unifamiliares, corresponden a cada una de las antedichas partes de lo edificado. Al describir cada finca nueva, se pacta que «a esta finca le es anejo inseparable el uso privativo de un trozo de terreno, destinado a jardín- de 169,58 metros cuadrados para la finca número uno y de 145,58 metros cuadrados para la dos, indicándose los linderos al frente, izquierda y fondo para la uno y los linderos al frente, derecha y fondo para la dos.
Presentada copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad número 3 San Lorenzo del Escorial, fue objeto de la siguiente calificación:
«Se ha Suspendido la inscripción y por tanto no se han hecho constar, con la conformidad del presentante a la inscripción parcial, los párrafos segundos de las descripciones de las fincas, resultantes de la división horizontal, referentes a anejos inseparables y uso privativo, así como las palabras "cuyo uso privativo les es anejo" que constan en los párrafos primeros de las descripciones de las fincas, por los siguientes... fundamentos de derecho: ... Por cuanto, dada la consideración de anejo inseparable el uso privativo de un trozo de parcela, delimitada de la finca matriz que se atribuye a cada elemento de la propiedad horizontal, se entiende que es necesaria la licencia municipal de parcelación o declaración municipal de su innecesariedad, conforme art. 78 R.D. 1093/97, de 4 de julio, art. 259 texto Refundido Ley Suelo de 26 de julio de 1992, art. 143 y ss. de Ley 2/2001, de 17 de julio, de la Comunidad de Madrid y normas concordantes y doctrina de la D.G.R.N. Resolución 26-6-99, 19, 20, 26, 27, 28 y 29 de junio de 2000 y doctrina de la D.G.R.N. al respecto. Se ha tenido en cuenta la Resolución de la D.G.R.N. de 16 de enero de 2002, en la que la nota de calificación en que se exigía licencia del art. 53-a del R.D. 1093/97, por lo que la doctrina de la misma no se refiere a la licencia de parcelación a que se refiere la presente nota.
Siendo la finalidad de las normas citadas evitar una parcelación ilegal o encubierta y que se infrinjan normas sobre parcelas mínimas y perjuicios que se puedan producir de interés público... San Lorenzo de El Escorial, a 11 de junio de 2002. El Registrador [Firma ilegible],
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que la división horizontal con o sin anejos de uso privativo es un acto libre de intervención administrativa, no sujeto a licencia ni a declaración de su no necesidad, por cuanto que no hay modificación de la forma, superficie ni lindes de la finca dividida (supuestos del artículo 143 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid), ni supone división ni segregación de terrenos (a que aluden el artículo 78 del Real Decreto 1093/97 y el artículo 259.3 de la Ley estatal del Suelo de 1992). Que los tres artículos citados deben ser interpretados restrictivamente, dado el principio de libertad del dominio (artículo 33 de la Constitución y 348 del Código Civil). Que tampoco supone aquélla una parcelación urbana o urbanística, según el concepto del derogado artículo 257 de dicha Ley estatal del Suelo de 1992, que definía la parcelación como la división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes cuando pueda dar lugar a la constitución de un núcleo de población. Que en Resolución de este Centro de 18 de julio de 1996, para un supuesto muy similar al que nos ocupa, de división horizontal de un edificio con anejos de uso exclusivo de una parte de la parcela no ocupada por la edificación dedicada a jardín, se puso de relieve que, conforme al artículo 396 del Código Civil, el suelo del edificio tiene carácter común y que, por mor del artículo 117 del Reglamento Hipotecario, no se entró a debatir si la división horizontal conculcaba o no la indivisibilidad de la parcela. Que la Resolución de 16 de enero de 2002 de esta Dirección General ofrece un supuesto también muy similar al presente, también con los citados anejos, y señala que es ajeno a la normativa urbanística la configuración jurídica -división horizontal- que los dueños den al edificio si no alteran con ello el uso residencial ni su estructura. Que es elemento común en una división horizontal todo aquello que no haya sido configurado como finca independiente en el título constitutivo de la propiedad horizontal, cual es el caso del terreno, de todo él, no sólo de la parte ocupada por el edificio. Que el artículo 82 del Real Decreto 1093/97, sobre »división de parcelas edificadas», inciso 2.°, establece que »si la parcela fuere indivisible, sólo podrán crearse fincas registrales independientes si los distintos edificios se asientan sobre suelo común y se les somete a un mismo régimen de propiedad horizontal o conjunto inmobiliario". Que este supuesto es, según determinado comentarista, la segunda excepción a la regla general de necesidad de licencia de parcelación, pues no puede hablarse de división o segregación material de edificios. Que en el mismo sentido se manifiesta el Reglamento de 25 de noviembre de 1997, de Cataluña, artículo 44, apartado e). Que, en parecido sentido, se expresaba el derogado artículo 7.3 del Reglamento de Reparcelaciones de 6 de junio de 1966. Que, según otro comentarista, la parcela mínima no es obstáculo para la división horizontal en cualquiera de sus modalidades, puesto que constituye requisito previo la declaración de obra nueva, sujeta, a su vez, a licencia, lo que supone el pleno control de la legalidad urbanística de la actuación. Que también se trae a colación otra opinión doctrinal según la cual cabe, mediante la división horizontal, crear propiedades separadas sobre distintos edificios, también si se asientan sobre una única parcela urbanísticamente indivisible. Que, por lo demás, los anejos de uso privativo de elemento común en la propiedad horizontal están admitidos por el Tribunal Supremo, esta Dirección General y, tras la reforma de 1999 de la Ley de Propiedad Horizontal, expresamente por el párrafo 1.° del artículo 396 del Código Civil. Que es preciso que estén previstos en el título de constitución de la propiedad horizontal y su titular ha de ejercitar su derecho de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni puede hacer alteraciones en el elemento común -dividir, segregar, agregar, agrupar, construir, declarar la obra, alterar el uso, etc. , ya que no es sino condueño de éste, por lo que necesita de acuerdo unánime de la Junta de propietarios (Resolución de 12 de noviembre de 1991). Que estas alteraciones son uno de los aspectos de la propiedad horizontal que provocan mayor litigiosidad y casuismo jurisprudencial -el recurrente cita docenas de sentencias al respecto-. Que el titular del anejo de uso exclusivo no tiene un derecho de usufructo sobre el elemento común y, por tanto, no tiene la facultad de introducir mejoras propia del usufructuario según el artículo 487 del Código Civil. Que así lo entiende determinado comentarista, para quien muy diferente es el caso de atribución de parte de jardín en propiedad privativa al propietario de la planta baja en el título de la división horizontal: tiene todos los derechos y obligaciones inherentes a dicha condición, ello sobre su suelo -nunca sobre el subsuelo y hasta la altura de la planta baja -que no sobre el restante vuelo, que es elemento común-; podrá realizar obras o alteraciones, pero sometiéndose al artículo 7.° de la Ley de Propiedad Horizontal, pues puede afectar al estado exterior del inmueble. Que no se trata de una propiedad horizontal tumbada integrada por dos parcelas, en que lo lógico es exigir licencia de parcelación ya que el suelo no es común. Que tampoco se trata de una división encubierta de finca rústica -a que se refieren numerosas Resoluciones de esta Dirección General que arrancaron de la de 26 de junio de 1999-, pues las porciones de jardín atribuidas en uso exclusivo no tienen autonomía física ni económica que permita considerarlas objetos jurídicos nuevos, ya que el terreno es elemento común (cfr. la Resolución de 7 de octubre de 1999). Que, por último, si el edificio dividido horizontalmente con anejos de uso privativo y suelo común fuera objeto de demolición o destrucción, se habría extinguido la propiedad horizontal (artículo 23.1.° Ley P.H.), con aparición de un proindiviso ordinario según las anteriores cuotas pero ya sin ningún tipo de uso exclusivo.
IV
El Registrador de la Propiedad informó: Que las normas urbanísticas son de orden público, no están sujetas a la autonomía de los particulares y varias van dirigidas a Notarios y Registradores, ordenándoles el control de divisiones y segregaciones, mediante la exigencia de acreditación de la oportuna licencia, que a los Ayuntamientos compete conceder o no, decisiones que son recurribles ante los Tribunales, en procedimiento en el que la Administración pública podrá desplegar su propia defensa. Que, no ocurre así en sede de este recurso gubernativo, donde el Ayuntamiento sufre indefensión, a menos que esta Dirección General le requiera su opinión, dando cumplimiento al deber genérico de colaboración entre Administraciones Públicas del artículo 4.° de la Ley 30/92. Que al Derecho urbanístico no le importan los aspectos dominicales, sino los materiales, esto es, la transformación del suelo, el uso del suelo. Que, en contra del criterio del Notario, entiende que se trata de una clara propiedad horizontal tumbada con dos chales cada uno con su propio suelo, con asignación de uso privativo de parcela, uso perpetuo, como anejo, como parte del elemento privativo. Que cada dueño podrá, respecto de la parte de jardín cuyo uso exclusivo se le asigna, deslindarla, cerrarla con setos -lo que afecta a la configuración de la finca total, artículo 143, levantar obras de menor entidad, en fin actuar prácticamente como propietario, salvo en actos de riguroso dominio. Que dicho suelo no tendría de común más que el nombre. Que si se admite la inscripción de operación escriturada, se habrá hallado la piedra filosofal con la que parcelar fincas allí donde no se puede conceder licencia para parcelar. Que el acto en fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil) no ha de impedir la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396 del Código Civil; 5 y 24 de la Ley de Propiedad horizontal; 259.3 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 6 de junio; 143 y 151 de la Ley 9/2201, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid; 53 y 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística; la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, por la que se declararon inconstitucionales determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; y las Resoluciones de 18 de julio de 1996, 16 de junio y 10 de noviembre de 1999, 16 de enero de 2002 y 10 de diciembre de 2003, entre otras.
1. En el supuesto de hecho del presente recurso se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de una finca consistente en una parcela de terreno sobre la que, según consta en el Registro, existe una edificación dividida en dos partes, una de tres plantas, que ocupa 44 metros cuadrados de la parcela y la otra de dos plantas, que ocupa 68 metros cuadrados de parcela, ambas destinadas a vivienda; y el resto de la superficie está destinado a patio. Del régimen de propiedad horizontal resultan dos elementos privativos (dos viviendas unifamiliares independientes), cada uno de los cuales lleva como anejo inseparable el uso privativo de una parte distinta de la parcela no ocupada por la edificación dedicada a jardín.
El Registrador inscribe la escritura calificada excepto la asignación a cada vivienda, como anejo, del uso privativo de un trozo de parcela dedicada a jardín, por entender que es necesaria la licencia municipal de parcelación o declaración de su innecesariedad.
2. La cuestión debatida es análoga ala resuelta por este Centro directivo mediante Resolución de 10 de diciembre de 2003, en un supuesto semejante al presente y respecto de otra calificación del mismo Registrador de la Propiedad, aunque de fecha posterior ala que motiva este expediente. Según dicha Resolución (vinculante para todo Registrador de la Propiedad, conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria), la exigencia de licencia para inscribir divisiones de terrenos contenida en el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, (y lo mismo puede entenderse respecto del artículo 78 del mismo) no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el acto de división, por lo que debe estarse a la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en la que se incluye un elenco de actos sujetos a licencia, que aparecen enumerados en su artículo 151, entre los que el único que pudiera tener relación con el supuesto planteado es el 1.°-a): «las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación». Si los conceptos de segregación y división están acuñados en el Derecho privado y tienen evidente solera en la legislación hipotecaria, el de parcelación es más propio de la legislación urbanística, al punto de que la misma Ley se ocupa de definirla en sus artículos 143 y siguientes en relación con las distintas clases de suelo. En este sentido, el concepto genérico se contiene en el primero de tales preceptos cuando nos dice que ,tienen la consideración de actos de parcelación, con independencia de su finalidad concreta y de la clase de suelo, cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas». Y habrá que decidir si encaja en dicho concepto la asignación del uso privativo de una parte de la parcela como anejo de los elementos privativos de la propiedad horizontal, tal como se estructura la del supuesto de hecho planteado.
4. El régimen de propiedad horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta. Aunque la Ley especial por la que se rige es de aplicación no sólo a las comunidades formalmente constituidas conforme a su artículo 5, o a las que reúnan los requisitos del artículo 396 del Código Civil pese a la carencia de un título formal de constitución, sino también a los complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la propia Ley (cfr. el artículo 2 de la misma), ello no significa que tales complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal.
El artículo 24, que integra el nuevo Capítulo IH de la Ley especial, extiende la aplicación del régimen, que no su naturaleza, a los complejos inmobiliarios que reúnan, entre otros, el requisito de estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí y cuyo destino principal sea la vivienda o locales. Y la única especialidad es que sus titulares participen, como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan solo servicios. Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes.
Por eso, bajo el calificativo de ,tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en que el suelo es elemento común y a las que se adjetivan como tumbadas tan solo en razón de la distribución de los elementos que la integran, que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal.
La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crea nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito.
Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca -o derecho de vuelo que le sirve de soporte, no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación toda vez que no hay alteración de forma la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas-, superficie o linderos. La asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad. Sería lo mismo que exigir licencia para la división horizontal en los frecuentes supuestos de edificaciones integradas por varias viviendas adosadas, construidas con una licencia que así lo autoriza sobre un solar indivisible según la misma ordenación. No puede ésta limitar el derecho del constructor o promotor a explotar o comercializar una construcción perfectamente legal e integrada por distintas unidades explotables o enajenables de forma independiente acudiendo a su división en régimen de propiedad horizontal.
Por cuanto antecede, debe concluirse que en el presente caso no pueden reputarse como parcelación ni la división horizontal de la parcela en dos elementos privativos (lo que el propio Registrador ni siquiera ha cuestionado) ni la asignación de uso privativo de zonas diferenciadas del terreno destinado a jardín.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 14 de junio de 2004.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad n.° 3 de San Lorenzo de El Escorial.
