RESOLUCIÓN de 28 de abril de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por "Grand Tibidabo, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador Mercantil número XIII de Barcelona den José Ignacio Garmendia Rodríguez, a inscribir los acuerdos de cese y nombramiento de Administradores de una sociedad anónima.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Javier Bruna Brotons, en nombre de «Grand Tibidabo, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador Mercantil número XIII de Barcelona, don José Ignacio Garmendia Rodríguez, a inscribir los acuerdos de cese y nombramiento
I
La Junta general extraordinaria de Accionistas de la «Sociedad Grand Tibidabo, Sociedad Anónima», fue convocada para los días 19 y 20 de octubre en primera y segunda convocatoria, respectivamente, que fue publicada en La Vanguardia y en "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Dicha convocatoria fue efectuada por el anterior Consejo de Administración a petición de accionistas que representaban más de un 5 por 100 del capital social. En la referida Junta, estando presentes o debidamente representados los accionistas que representaban el 10,69 por 100 del capital social con derecho a voto, se tomaron por mayoría los acuerdos de no aprobación de las cuentas anuales, cese de todos los miembros del Consejo de Administración y nombramiento de nuevos cargos.
El 21 de octubre de 1999, se expidió certificación referente a los acuerdos adoptados en la referida Junta General, el cual presentado en el Registro Mercantil de Barcelona el 29 de octubre de 1999 fue objeto de la siguiente calificación: «Calificación de la certificación que antecede expedida en Barcelona el día 21 de octubre de 1999, con firmas legitimadas notarialmente el día 22 de octubre de 1999, presentada en este Registro el día 22 de octubre de 1999 según el asiento 465 del diario 762, junto con los anuncios de convocatoria de la Junta, junto con el acta autorizada el día 20 de octubre de 1999 por el Notario de Barcelona don Marco Antonio Alonso Hevia, número 3326 de protocolo, presentada en este Registro el mismo día 22 de octubre de 1999 según el asiento 446 del diario 762, junto con el acta autorizada el día 22 de octubre de 1999 por el Notario de Barcelona don Pedro Coca Torrens, número 2082 de protocolo, con entrada en este Registro el día 29 de octubre de 1999 y junto a la escritura otorgada el día 22 de octubre de 1999, ante el Notario de Barcelona don Francisco Antonio Sánchez Sánchez, número 3.233 de protocolo, presentada el citado día 22 de octubre de 1999 según el asiento 365 del diario 762: No se practica la inscripción al observarse los siguientes defectos: 1. Haber sido desconvocada la Junta General (artículos 93, 97 y 100 de la Ley de Sociedades Anónimas). Defecto insubsanable. 2. Habiendo sido nombrado Presidente de la Junta don José Antonio Amoraga Rodríguez en representación de «Complata Iberconsulting, Sociedad Anónima», debe hacerse constar la condición por la que ha sido nombrado él mismo Interventor en representación de la mayoría a los efectos de la aprobación del acta (artículo 113 de la Ley de Sociedades Anónimas y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notario de 16 de abril de 1998). Defecto subsanable. La presenta nota de calificación podrá recurrirse en el plazo de dos meses en los términos previstos en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Barcelona, a 17 de noviembre de 1999. El Registrador. Firma ilegible».
Don Javier Bruna Brotons, en representación de «Grand Tibidabo, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma contra el primer defecto de la anterior calificación, solicitando que a los efectos prevenidos en el párrafo tercero del número 1 del artículo 71 del Reglamento del Registro Mercantil se eleve sin más trámites el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado y alegó: 1. Que posteriormente se ha tenido conocimiento de que en fecha 29 de octubre de 1999 se presentó en el Registro Mercantil, la escritura otorgada el 22 de octubre de 1999, ante el Notario de Barcelona, don Antonio Sánchez Sánchez, por la que se elevó a público los acuerdos de los anteriores miembros de Consejo de Administración, en sesión celebrada el 15 de octubre de 1999 por la que se dice se acordó desconvocar la Junta General Extraordinaria de accionistas de la sociedad «Grand Tibidabo, Sociedad Anónima», prevista para los días 19 y 20 de octubre de 1999 y solicitar ante los Juzgados de Barcelona la declaración de quiebra voluntaria de la sociedad. II. Que los fundamentos legales del recurso se basan en los artículos 6, 42, 50, 58.2, 97, 111 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil, 93, 97 y 100 de la Ley de Sociedades Anónimas, 18 del Código de Comercio y las Resoluciones de 23 de junio de 1990, 2 de enero de 1992, 1 de diciembre de 1994, 23 de octubre de 1998 y 11 de mayo de 1999: 1º. Que el Registrador ha de hacer efectivo el principio de legalidad, mediante la calificación de los documentos presentados para su inscripción en el Registro (artículos 6 y 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Que el documento presentado a inscripción reúne todos los requisitos exigidos por los artículos citados para su inscripción. 2º. Que se deniega su inscripción porque, según el criterio del Registrador, la Junta General fue desconvocada. Que en apoyo de tal tesis cita los artículos 93, 97 y 100 de la Ley de Sociedades Anónimas, los cuales nada dicen de la desconvocatoria de las Juntas, sino de su legal convocatoria. 3º. Que tal afirmación de que la Junta fue desconvocada no puede desprenderse de los documentos presentados a su calificación, ni nada se dice respecto al asiento del Registro en que conste esta desconvocatoria. Que la escritura en la que los administradores cesados aseguraban que la Junta fue desconvocada, no debió tenerse en cuenta a la hora de efectuarse la calificación objeto de este recurso, ya que no debió practicarse asiento alguno, a tenor del artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil, pues no contenía ningún acto jurídico susceptible de provocar inscripción alguna, ya que los acuerdos contenidos en la misma (desconvocatoria y solicitar la declaración de quiebra voluntaria de la sociedad), no son inscribibles (artículos 94 y 321 del citado Reglamento). Por tanto, no debió provocar asiento ni admitirse su entrada en el Registro. Que el asiento que ha sido considerado en la calificación no puede considerarse válido. 4º. Que de la Resolución de 23 de octubre de 1998 se puede deducir la conclusión de que si el vicio determinante de la nulidad no resulta del propio documento o de los asientos registrales, el Registrador debería abstenerse de una mayor pesquisa. La Resolución de 11 de mayo de 1999 considera que los asientos registrales, para que puedan ser tenidos en cuenta, no sólo han de estar vigentes sino que han de ser susceptibles de provocar una inscripción. Que, por otra parte, también es doctrina reiterada que no puede el Registrador en su calificación tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento directo (salvo lo dispuesto en el artículo 407.2 del Reglamento), o por documentos obrantes en el Registro con asiento de presentación caducado o aportados con fin distinto al de su inscripción (Resolución de 17 de febrero de 1986). 5º. Que en el caso de que el Consejo de Administración cesado considerara que los acuerdos adoptados en fecha 20 de octubre de 1999 no eran válidos, el camino a seguir era la impugnación de dichos acuerdos ante los Tribunales competentes, y no la confección de una escritura y su presentación al Registro con el único fin de evitar la inscripción de dichos acuerdos. Que el Registro Mercantil no puede convenirse en un campo de batalla donde las partes busquen dirimir sus diferencias. Para provocar una mutación en el Registro Mercantil, basta seguir el sendero reglamentariamente dispuesto para la documentación e instrucción de los acuerdos sociales, con las cautelas básicas que marcan el principio de inscripción previa del artículo 11.3 y su secuela el artículo 111, ambos del Reglamento del Registro Mercantil. Que cuestiones tan decisivas como la válida constitución de la Junta no pueden ser fiscalizadas nada más que por vía judicial, el camino correcto es el de la impugnación del acuerdo inscrito, sin perjuicio de pedirla anotación preventiva de la demanda o instar la suspensión del acuerdo (Resolución de 11 de mayo de 1999. Fundamento 3). 6º. Que los razonamientos por los que no puede justificarse legalmente la posibilidad de una desconvocatoria de la Junta General son: a) Imposibilidad de desconvocar una Junta General. Que existe un mandato legal y estatutario para convocar las Juntas Generales, pero no para desconvocar (artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas). Que una vez convocada la Junta General nada puede impedir su celebración (artículos 102, 103 y 109 de la citada Ley). Que en este caso, la Junta de 20 de octubre de 1999, fue convocada a petición de un considerable número de accionistas que superaban el 5 por 100 del capital social, entre los que se encontraban dos miembros del Consejo de Administración. Por tanto, con más razón si cabe, no puede desconvocarse una Junta convocada al amparo de un derecho específicamente reconocido al accionistas por el artículo 100.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. El administrador tiene el mandato legal para convocar la Junta, pero no para desconvocarla y no puede tras pasar los límites del mandato recibido (artículos 1714 y 1719 del Código Civil); b) Nulidad de la desconvocatoria. Que la desconvocatoria adolece de nulidad de pleno derecho, fundamentalmente porque no se han respetado los mismos requisitos que para su convocatoria, exigencia que, por racionalidad y analogía debe imperar. c) Fraude a la Ley. Que en cualquier caso, aunque hubiera reunión del Consejo para acordar la desconvocatoria, que según se desprende del asiento, resulta imposible que el Consejo se reuniera para este fin el día 15 de octubre, ya que ese mismo día 15 por la tarde se estaban aceptando las representaciones de accionistas, que habían delegado su representación a terceros, según queda acreditado. 7º. Que las Juntas han de presumirse válidas a no ser que resulte otra cosa del propio documento. En este punto hay que citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio y 23 de noviembre de 1970 y 9 de noviembre de 1961.
El Registrador Mercantil de Barcelona número XIII, resolvió mantener la calificación en los términos de la nota extendida al pie del documento, e informó: 1º. Que el artículo 58 del Reglamento Mercantil extiende el ámbito de la calificación del Registrador a los extremos señalados en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. Que en este punto debe tenerse en cuenta lo que dicen las Resoluciones de 25 de julio de 1990 y 2 de enero de 1992. Que en el supuesto que se trata, por lo tanto, no sólo se tuvo en cuenta en la calificación la certificación del acta de Junta General en la que aparecían nuevos nombramientos de cargos sociales acompañada de los anuncios de convocatoria y de un acta notarial de notificación a los efectos de dar cumplimiento al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, sino también la escritura pública presentada en la que se elevaban a público acuerdos adoptados por el órgano de administración inscrito en el Registro Mercantil, uno de ellos haciendo referencia a la decisión del propio órgano de desconvocar la Junta General por diversos motivos, acompañada de ejemplares de prensa en los que se había dado publicidad a dicho acuerdo. 2º. Que el tema básico se centra en el estudio de la facultad del órgano de administración de una sociedad mercantil de desconvocar una Junta General voluntariamente convocada en un momento anterior por él mismo. Que para ello el punto de partida puede ser la consideración del órgano de administración como persona o conjunto de personas a las que se encomienda la administración y representación de la propia sociedad (artículos 8, 9 o 128 de la Ley de Sociedades Anónimas). Entre las facultades que el legislador atribuye a ese órgano de administración está la de convocar las Juntas Generales (artículos 94 y 100 de dicha Ley). Que en la sociedad Grand Tibidabo, SA. su Consejo de Administración consideró en un momento determinado conveniente para los intereses sociales convocar una Junta general extraordinaria para deliberar y, en su caso, acordar los puntos fijados en el orden del día, y así lo hizo cumpliendo los requisitos que al efecto se exigen en el ordenamiento vigente; posteriormente ese mismo Consejo de Administración considerando conveniente para los mismos intereses sociales que no se celebrase dicha Junta General Extraordinaria, adoptó el acuerdo correspondiente y le dio publicidad por unos medios determinados. Que nuestro ordenamiento jurídico regula claramente en relación a la sociedad anónima los requisitos mínimos de convocatoria en el artículo 97 de su ley reguladora. Los Estatutos sociales de la sociedad en cuestión no contienen ningún requisito añadido en orden a la convocatoria de las Juntas Generales. Pero, sin embargo, en ningún lugar de su articulado se pueden encontrar los requisitos exigidos por el legislador para que el propio órgano de administración, en consideración al interés de la sociedad decida desconvocar la Junta previamente convocada y ejecutar tal decisión. Este vacío normativo no puede interpretarse como una prohibición del legislador al órgano encargado de la administración y representación social, que tiene él y solo él la faculta de convocar las Juntas Generales (con las excepciones de los artículos 101 y 304 de la Ley de Sociedades Anónimas, como señaló la Resolución de 7 de diciembre de 1993), y también la obligación de convocarlas cuando así lo solicite un número de socios con los requisitos del artículo 100, párrafo segundo, de la citada ley, a evitar que se celebre una Junta General comunicando a los socios su decisión, y todo ello por considerarlo conveniente para el interés social, cuya protección el legislador encomienda a los administradores, en relación a la conveniencia o inconveniencia de convocar, y , por lo tanto, que se celebre, una Junta General. Que el legislador, sin embargo, otorga vías a los socios para obtener que se convoquen y, por lo tanto, se celebren Juntas Generales, ante la falta de convocatoria voluntaria efectuada por el órgano de administración, cuales son la solicitud al órgano de administración del artículo 100 de la Ley de Sociedades Anónimas antes mencionada y la convocatoria judicial del artículo 101 del mismo cuerpo legal. Que tampoco hay que olvidar que la propia Ley de Sociedades Anónimas se regula la protección de los accionistas perjudicados por la vía de la impugnación de los acuerdos sociales (artículo 115 a 122), o de las acciones de responsabilidad contra los administradores por los actos realizados (artículo 133). 3º. Que considerando como una facultad del órgano de administración de una sociedad la de desconvocar una Junta previamente convocada, hay que profundizar sobre si ha de reunir algún requisito especial de plazo y forma esta desconvocatoria. Que respecto al plazo, parece claro que no resulta aplicable el señalado en el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, por un doble motivo: en primer lugar, porque dicha temporalidad se justifica en la necesidad de un período de tiempo mínimo que precisa el socio para informarse de los temas a tratar y poder decidir su asistencia y voto; esta justificación no es extensible a los supuestos de desconvocatoria y no procede su aplicación analógica; en segundo lugar, porque la desconvocatoria normalmente obedecería a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la convocatoria y dichas circunstancias pueden producirse dentro de los quince días anteriores a la fecha inicialmente fijada para la reunión. Que en cuanto al requisito de forma, podrían adaptarse dos posiciones: 1ª. No puede celebrarse válidamente una Junta que ha sido desconvocada por el órgano de administración sean cuales fueren los medios utilizados por éste para procurar hacer llegar a los socios su decisión. A favor de este criterio cabe argumentar que la convocatoria voluntaria, según se deduce de los artículos 93, 97 y 100.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, está integrada por dos elementos esenciales: la decisión del órgano de administración y los anuncios legales -mas, en su caso, los estatutarios-, de modo que la ausencia de cualquiera de ellos determina la irregularidad de la convocatoria y, por consiguiente, la nulidad de la Junta. 2ª. La desconvocatoria debe realizarse en igual forma a la convocatoria. A favor de este criterio cabe considerar que, tratándose de una declaración que modifica otra anterior y se dirige a los mismos destinatarios, debe sujetarse a las mismas formalidades que la primera. Que, en definitiva, se siga uno u otro de los criterios expuestos respecto a la forma, se concluye que en el supuesto objeto del presente recurso, la desconvocatoria, publicada en varios diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social, incluyendo aquél donde se había publicado la convocatoria, imposibilita la válida celebración de la Junta general.
Vistos los artículos 18.2 y 20 del Código de Comercio; 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas; 7.1, 6, 42, 50, 94.10, 155 y 157 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 17 de febrero de 1986, 25 de junio de 1990, 2 de enero de 1992, 1 de diciembre de 1994, 13 de febrero de 1998 y 11 de mayo de 1999.
1. En el presente recurso se debate sobre la negativa del Registrador a inscribir los acuerdos de cese y nombramiento de los miembros del Consejo de Administración, adoptados en segunda convocatoria por la Junta General de accionistas, por haber sido previamente desconvocada según consta en escritura -no inscrita por no contener acto alguno susceptible de inscripción- que causó asiento de presentación anterior -aunque de la misma fecha al de la certificación de aquéllos acuerdos relativos a los miembros del Consejo. La mencionada convocatoria había sido solicitada por socios titulares de más del 5 por 100 del capital social; y la desconvocatoria se realizó cinco días antes del previsto para la segunda convocatoria.
2. Es cierto que, como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 25 de julio de 1990, 2 de enero de 1992, 1 de diciembre de 1994, entre otras), el Registrador debe tener en cuenta no sólo los documentos presentados para su inscripción sino también los auténticos relacionados con éstos, aunque sean incompatibles entre sí, con el objeto de que, al examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma sociedad, pueda lograr un mayor acierto en la calificación, evitándose de este modo inscripciones inútiles e ineficaces; y así lo exige también la propia naturaleza del Registro Mercantil como instrumento de publicidad de situaciones jurídicas ciertas y debidamente contrastadas por aquella calificación, dada la trascendencia de los asientos registrales, que tienen alcance erga omnes, gozan de la presunción de exactitud y validez y se hallan bajo la salvaguardia de los Tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se inscriba la declaración de su inexactitud o nulidad (artículos 20 del Código de Comercio y 7.1 del Reglamento del Registro Mercantil).
Ahora bien, por lo que se refiere al presente caso, si los medios de que dispone el Registrador para la calificación están legalmente limitados a lo que resulte de los documentos en cuya virtud se solicite la inscripción y los asientos del Registro (artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil), la toma en consideración de otros distintos del que es objeto específico de aquélla tan sólo viene amparada por el hecho de que respecto de ellos existe un asiento de presentación vigente al tiempo de practicarla, lo que implica que también se haya solicitado su inscripción, aun cuando se entienda el término inscripción en sentido amplio, referido a asiento registral en general. Si se tiene en cuenta que, al regular el asiento de presentación, el artículo 42 del Reglamento del Registro Mercantil se refiere al «documento que pueda provocar alguna operación registral» y el artículo 50 rechaza la práctica de tal asiento cuando el documento "por su forma o contenido, no pueda provocar operación registral", mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro -como el que refleja ahora la desconvocatoria de la junta general de que se trata en este recurso- que causó un asiento de presentación en el Diario del Registro pese a que por su contenido no debiera haberlo hecho, al no ser susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resolución de 11 de mayo de 1999).
Por otra parte, es también doctrina reiterada (cfr. Resoluciones de 17 de febrero de 1986 y 11 de mayo de 1999), que no puede el Registrador en su calificación tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento directo -salvo, en el ámbito mercantil, lo dispuesto en el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil- o por documentos obrantes en el Registro con asiento de presentación caducado, o aportados con fin distinto al de su inscripción, supuestos a los que es asimilable el ahora contemplado.
A ello debe añadirse que no es el Registro la sede, el procedimiento registral el adecuado, ni el Registrador el llamado a resolver contiendas entre partes sobre la validez o nulidad de los actos cuya inscripción se ha solicitado, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), pudiendo hacer se constar en el Registro tanto la demanda de impugnación como la resolución firme que ordene la suspensión de los acuerdos, a través de la correspondiente anotación preventiva (cfr. artículos 121 de la mencionada Ley y 94.10, 155 y 157 del Reglamento del Registro Mercantil).
3. Resuelta la cuestión debatida en los términos precedentes, resulta innecesario abordar ahora la discusión planteada por el recurrente y el Registrador sobre la posibilidad de desconvocar válidamente las juntas generales de una sociedad anónima y los requisitos necesarios para ello.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la decisión y la nota del Registrador en cuanto al único defecto que ha sido objeto de aquél.
Madrid, 28 de abril de 2000. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona número XIII.
