En el Recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Ruiz Ruscadella, en nombre y representación de Don A. C. S. y otros, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Lloret de Mar, Don Francisco José Florán Fazio, a practicar una anotación preventiva de demanda, en virtud de apelación del Registrador.
Hechos
I
En el Registro de la Propiedad de Lloret de Mar, existe inscrita una propiedad horizontal constituida por los apartamentos situados en varios bloques. Dentro del perímetro de esta finca existe una zona ajardinada con una piscina que está inscrita como elemento privativo de Doña R.A.B., finca registral 5968. Por mandamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, número 2 de Blanes, expedido en virtud de proveído firme dictado en juicio de menor cuantía 329/99, se ordena la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, instada por Don A.C.S. y otros contra Doña R.A.B., sobre la finca registral 5968. En el suplico de la demanda se solicita que se declare lo que consta en el Fundamento de Derecho I de la presente resolución.
II
Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad de Lloret de Mar, fue calificado con la siguiente nota: DENEGADA la anotación preventiva de demanda que se ordena en el precedente mandamiento, por no ser la anotación solicitada ninguna de las previstas en el artículo 42 de la Ley hipotecaria, siendo defecto insubsanable y no procediendo anotación preventiva. Contra esta nota de calificación se puede interponer recurso gubernativo ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de tres meses, por el procedimiento establecido en el artículo 66 de la Ley hipotecaria, y 112 y s.s. de su Reglamento. Lloret de Mar, a 7 de marzo de 2000. El Registrador. Firma ilegible.
III
La Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Ruiz Ruscadell, en nombre y representación de Don A.C.S. y otros, interpuso contra la nota de calificación, recurso gubernativo y alegó: Que se está ante el supuesto previsto en el artículo 42-1° de la Ley Hipotecaria, pues en la demanda se solicita que se declare el derecho real de uso sobre la piscina ubicada en la finca registral 5968 propiedad de la demandada. Que a la inscripción del derecho de uso se refieren los artículos 1 y 2, apartado 2 de la Ley Hipotecaria y lo que se pretende es dar publicidad registral a la existencia del procedimiento de menor cuantía que afecta a una finca inscrita, para evitar que quede frustrada la sentencia que en su día se dicte. Que sobre la anotación preventiva de demanda y su aplicación con criterios flexibles se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 26 de marzo de 1999 y la de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de noviembre de 1998.
IV
El Registrador de la Propiedad Don Francisco José Florián Fazio emitió su informe el 27 de Julio de 2.000, conforme a la normativa entonces vigente.
V
El titular del Juzgado de Primera Instancia 2 de Blanes emitió el correspondiente informe señalando que se acordó la anotación preventiva de la demanda por considerar que se estaba discutiendo un derecho de uso con evidente trascendencia real.
VI
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya estimó el recurso interpuesto revocando la nota del Registrador fundándose en que se está litigando para obtener el reconocimiento de un derecho real, ya el de uso, ya el de servidumbre predial.
VII
El Registrador de la Propiedad apeló el auto presidencial manteniéndose, en esencia, en sus alegaciones y añadiendo que en el caso de tratarse de un derecho real tipificado ha de reunir los requisitos exigidos en la legislación vigente y si es un derecho real de nuevo cuño, en los contratos que dan origen a la demanda y acompañados a la misma, no se han establecido las características mínimas exigibles para que el derecho tenga la consideración de real.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 2 y 42 de la Ley Hipotecaria, así como las Resoluciones de esta Dirección General de 6 de marzo de 32001 y 16 de julio de 2002.
1. Existe inscrita en el Registro una propiedad horizontal constituida por los apartamentos situados en varios bloques. Dentro del perímetro existe una zona ajardinada con una piscina que está inscrita como elemento privativo a favor de una causahabiente del constituyente del régimen.
Se presenta en el Registro mandamiento de anotación preventiva de demanda interpuesta por algunos de los titulares de apartamentos. En el suplico de la demanda se solicita que se declare lo siguiente:
1) Que los propietarios de los apartamentos que se dirán, ubicados en el complejo residencia X tienen derecho a usar y disfrutar de la piscina y zonas ajardinadas ubicadas en el interior del complejo.
2) Que la Sra. y (la titular de la zona donde se halla la piscina) se abstenga de perturbar el pacífico uso de la piscina y zonas comunitarias por parte de los actores, en su condición de propietarios de sus respectivos apartamento.
3) Que la actual propietaria de dicha zona, así como los sucesivos propietarios de la finca tienen la obligación de mantener y respetar los derechos de uso y disfrute de la piscina y zonas ajardinadas.
4) Que el derecho a usar y disfrutar de dicha zona debe extenderse a los siguientes propietarios presentes y futuros de determinados apartamentos.
5) Que el derecho a usar y disfrutar es extensivo a cualquier ocupante de los apartamentos expresados, incluyendo a sus familiares y amigos.
6) Que el derecho de usar y disfrutar lleva consigo la obligación de pagar los gastos de conservación de la piscina y jardines.
El Registrador deniega la anotación por no ser ninguna de las anotaciones previstas en el artículos 42 de la Ley Hipotecaria. Los interesados recurren. El Presidente del Tribunal Superior estima el recurso, apelando el Registrador.
2. El tema que plantea el presente recurso es el de si lo que se solicita en la demanda tendría, en el caso de estimarse la misma, carácter real, pues en el caso de que lo tuviera, la demanda sería anotable por el cauce del n.º 1 del artículo 42 de la Ley hipotecaria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de este Centro Directivo han declarado reiteradamente que en nuestro Derecho, en materia de derechos reales, rige el sistema de «numerus apertus», es decir, que no sólo existen los derechos reales típicos, sino que se pueden configurar otros derechos reales, pero siempre que, por sus características y efectos, los derechos innominados así constituidos se constituyan como tales derechos reales. En el presente caso, no habría problema si lo que se solicitara fuese una figura jurídica clara de carácter real, como sería una constitución de servidumbre, la conversión del elemento discutido en elemento común, etc.
3. Por tanto, hay que examinar el derecho que se demanda par ver si tiene las características de derecho real. Hay que concluir afirmativamente, pues el derecho solicitado gozaría de inmediatividad (el derecho de los demandantes a usar y disfrutar el espacio controvertido), y eficacia «erga omnes», pues expresamente se dice que tal derecho sería oponible frente a cualquier titular de tal espacio. La afirmación del Registrador en su informe de que si fuera un derecho real, sus titulares no tendrían que realizar ningún gasto no es concluyente, pues los gastos de conservación son a cuenta del titular.
4. Ciertamente, concluido que lo que se solicita es un derecho real, al ser un derecho atípico -pues los demandantes no exigen la constitución de un derecho nominado-, es necesario que sus contornos y efectos estén plenamente determinados -cosa que no ocurre en el presente supuesto-, pues cuando el derecho es típico, la regulación legal sirve de pleno apoyo para regular las relaciones entre todos los interesados, pero, al tratarse de un derecho atípico, tales relaciones tienen que derivar del título constitutivo. Ahora bien, teniendo en cuenta que el título inscribible, en el caso de ser estimada la demanda, será la sentencia, en ésta se podrán precisar las características del derecho que ahora no están plenamente delimitadas.
Esta Dirección General ha acordado desestimar la apelación interpuesta, confirmando el auto presidencial.
Madrid, 18 de julio de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Barcelona.
