Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por A. M. H., en representación de la señora P. B. M., contra la calificación de la registradora de la propiedad número 1 de Sant Vicenç del Horts, Rosario Fernández de Ateca, que, por falta de licencia administrativa, suspende la inscripción de una escritura de obra nueva con división horizontal de un edificio de veinticinco años de antigüedad.
Relación de hechos
I
Mediante escritura autorizada el 18 de diciembre de 2002 por el notario de Barcelona Tomàs Gimenez Duart con el número 6327 de protocolo, los esposos J. C. R. y P. B. M. procedieron a declarar la obra nueva de un edificio que tenía una antigüedad de veinticinco años, acreditada por certificación de un arquitecto, y a establecer el régimen de propiedad horizontal con la constitución de tres elementos privativos o entidades independientes, un local y dos viviendas. En la escritura no consta ni la licencia de obras ni la de división horizontal. Con respecto a la certificación que acreditaba la antigüedad de veinticinco años de la finca, se aportó al notario por fotocopia y sin la legitimación de la firma del arquitecto Javier Serrano Rasero. El notario hizo constar en la escritura "advierto que hay que aportar el original con la firma legitimada del arquitecto mencionado". La finca matriz o solar sobre la que se declaró la obra nueva del edificio que se dividió en régimen de propiedad horizontal consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Sant Vicenç dels Horts, tomo 1679, libro 120, folio 177, finca 8395. El solar fue adquirido por el matrimonio que declaraba la construcción del edificio en escritura de 30 de mayo de 1978 (24 años anterior a la de declaración de obra nueva) que causó la inscripción 1ª de la finca 8395. Según la descripción de la escritura y el recibo del IBI que se incorpora se trata de la finca de la calle de La Corunya, número 57, de Sant Vicenç dels Horts. La certificación del arquitecto hace referencia a la calle de La Corunya, 56, aunque no parece que haya duda en la identidad del edificio ni la nota de calificación que se dirá hace referencia de ningún tipo.
II
El 23 de febrero de 2007 se presentó al Registro una segunda copia de la escritura (entregada el 30 de junio de 2003), que causó el asentamiento 384 del Diario 94 (entrada 1307). El 13 de marzo la registradora, Rosario Fernández de Ateca, emitió la nota de calificación en que suspendía la inscripción porque, por una parte, faltaba la certificación original del arquitecto que acreditaba la antigüedad de veinticinco años con firma legitimada notarialmente y, de la otra, porque no se aportaba la licencia urbanística para establecer el régimen de propiedad horizontal. Con respecto a este último punto, único que interesa en esta resolución, la registradora alega como fundamento de derecho que "... de conformidad con los artículos 210 de la Ley de urbanismo de Cataluña (2/2000); 81 del Decreto 287/03 y 53 del Real decreto 1093/97 ... para inscribir un régimen de propiedad horizontal en que se pretende crear elementos susceptibles de aprovechamiento independiente sin que consten en la licencia de obras concedida para la construcción del edificio que se declara o, como es este caso, que no se aporte la licencia, habrá que acompañar una nueva licencia municipal que permita la creación de los elementos mencionados de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico."
III
El 27 de diciembre de 2007 se vuelve a presentar la misma copia en el Registro acompañada, ahora, de una nueva certificación técnica en la cual el arquitecto Javier Serrano Rasero, colegiado 25773/7, certifica que después de haber hecho la visita al edificio plurifamiliar entre medianeras de la calle La Corunya, 56, de Sant Vicenç dels Horts, la descripción que se hizo en la escritura es la que corresponde efectivamente a la finca y, específicamente, acredita que el edificio consta de planta semisótano con un local comercial, planta baja destinada a vivienda, planta piso, destinada igualmente a vivienda y planta bajo cubierta, destinada a servicios comunes y que tiene dos viviendas y un local y la antigüedad de 25 años. La firma del arquitecto está legitimada por la notaria de Gavà, Ana Diez Arranz, el 19 de diciembre de 2007.
IV
El 10 de enero de 2008, la registradora de la propiedad, Rosario Fernández de Ateca, expide nota de calificación en la cual, con consentimiento de la persona presentadora del documento, inscribe la obra nueva y suspende la inscripción de la división horizontal por los mismos motivos y fundamentos de la nota precedente.
V
El 1 de diciembre de 2010 se vuelve a presentar la escritura al Registro, causando, ahora, el asentamiento 42 del Diario 108, para que se inscriba la división horizontal. El día 21 del mismo mes la registradora vuelve a suspender la calificación de la división horizontal con una argumentación parecida a la de las dos notas previas, pero ahora más extensa y centrada en exclusiva en la suspensión de la inscripción de la división horizontal. En esencia, la registradora observación que "... es preceptiva la licencia de parcelación para la constitución de la finca en régimen de propiedad horizontal... (artículo 179 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo (actos sujetos a licencia) ... la constitución de un régimen de propiedad horizontal ... o su modificación cuando comporte un incremento del número de viviendas o establecimientos... No es necesaria la licencia si la licencia de obras ya contiene el número de departamentos individuales susceptibles de aprovechamiento independiente...". Se fundamenta, también, en los artículos 183 a 185 y 210 de la misma Ley y en el artículo 53 del Real decreto 1093/1997 según el cual "... no se podrán constituir como elementos... independientes más de los que se hayan hecho constar en la obra nueva..." I como en la escritura no se ha aportado la licencia de obras que acredite el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, no es posible inscribir la división horizontal y la suspende mientras no se aporte la licencia.
VI
El 2 de febrero de 2011, dentro del plazo reglamentario, A. M. de H., presentador del documento y abogado de P. B. M., presenta recurso gubernativo contra la última nota de calificación alegando esencialmente que: 1) la licencia sólo se puede exigir para la inscripción si la legislación territorial que resulta competente la ha exigido; 2) que el Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, permite declarar la división horizontal si no comporta más elementos privativos que los que constan inscritos en la obra nueva; 3) que la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo de Cataluña, en su redacción original, consideraba infracción urbanística la división horizontal que tuviera por objeto el incremento de viviendas o el número de establecimientos en contra de las determinaciones del planeamiento, pero no establecía la obligación del notario ni del registrador de la propiedad de incorporar en la escritura la licencia en que constaran expresamente el número de viviendas o de establecimientos permitidos, exigencia introducida por el Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, de manera que si la escritura es anterior a la Ley que lo exige no se puede exigir este requisito para inscribirla; 4) Que las leyes no tienen eficacia retroactiva si no lo dicen de manera expresa.
VII
La registradora notifica la interposición del recurso al Ayuntamiento de Sant Vicenç dels Horts, que el 21 de febrero envía al Registro el informe que después se dirá. Aunque no resulta del expediente la notificación al notario que había autorizado la escritura, hay que entender que efectivamente se le notificó y que éste no hizo alegaciones. Tampoco consta el poder del señor A. M. de H., si bien hay que entender que, como presentador, la registradora lo consideró con la legitimación suficiente para la interposición del recurso. Por otra parte, no resulta la existencia de derechos inscritos o anotados a favor de terceras personas ni de documentos susceptibles de ser inscritos o anotados que se puedan ver afectados por la resolución de este expediente aparte de las dos personas que otorgaron el documento que es objeto de la calificación recurrida. El 23 de febrero, la registradora emite un informe extenso, razonado y consistente en que confirma y defiende su calificación, subraya que aunque la Ley 2/2002, de 14 de marzo, no exigiera la incorporación de la licencia la función calificadora de los registradores fuerza a exigir el cumplimiento de la legalidad y reitera la necesidad de que se aporte la licencia municipal de obras en que conste que se podían hacer tres entidades o bien una nueva licencia municipal para la división horizontal o la declaración de que no hace falta. Alega en favor de la interpretación que defiende, el Acto resolutorio del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de febrero de 2004, relativo a una escritura otorgada bajo la vigencia de la Ley de 2/2002.
VIII
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Normativa aplicable a obras antiguas
1.1 No hay duda que con la legislación hoy vigente en Cataluña hay que aportar al notario la licencia de obras y el resto de la documentación administrativa necesaria cuando redacta y autoriza una escritura de declaración de obra nueva con establecimiento del régimen de la propiedad horizontal o simplemente de división horizontal sobre un edificio declarado previamente y que el notario tiene que testimoniarla. Sin esta documentación la escritura no se tiene que autorizar ni se podrá inscribir. Así resulta, con respecto a la división horizontal, del artículo 187.2, b y r y 218.2 del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo y el 238 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, del Reglamento de la Ley de urbanismo. En el mismo sentido el Decreto legislativo 1/2005 (artículos 179.2 y 210) por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo.
1.2 Pero la cuestión debatida en este recurso no es la necesidad de aportar la licencia hoy, sino si hay que aportarla cuando se acredita por medio de una certificación de un arquitecto competente que el edificio cuya obra nueva se declara, con división horizontal o sin, tiene una antigüedad de veinticinco años, o mejor dicho, ya tenía los veinticinco años en diciembre del año 2002. Parece fuera de toda discusión que las leyes no tienen eficacia retroactiva a menos que lo digan ellas mismas y siempre con la limitación del artículo 25 de la Constitución con respecto a las normas sancionadoras. Entonces hay que convenir que en el momento que los esposos J. C. R. y P. B. M. construyeron el edificio que declararon en diciembre de 2002 (aproximadamente hacia 1978-1979) la ley no exigía ninguna licencia para el otorgamiento de la escritura de la declaración de la obra nueva ni para inscribirla, aunque evidentemente hacía falta la licencia para construir el edificio.
1.3 La normativa catalana exige la licencia para declarar la obra nueva, por primera vez, en el artículo 14 de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la vivienda, y la legislación hipotecaria adjetiva no lo hace hasta el Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias en el Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística. A partir de la entrada en vigor de la Ley de 1991, más todavía desde el Real decreto de 1997, para autorizar escrituras de obra nueva hay que testimoniar la licencia de obras en la cual constará el número de viviendas o departamentos que se pueden constituir en entidades independientes y eso, en principio, aunque se trate de edificios antiguos. Ahora bien, el mismo Real decreto 1093/1997 mencionado, en el artículo 52, admite que se inscriban en el Registro las declaraciones de obra nueva de edificaciones acabadas cuando se acredite por una certificación del Ayuntamiento, del Catastro, certificación técnica o acta notarial a) el fin de la obra en una fecha determinada, b) que la descripción coincide con la de la escritura, c) que la fecha de construcción es anterior al plazo que prevé la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que haya podido incurrir el edificador y d) que no conste al Registro ninguna anotación preventiva por incoación de un expediente de disciplina urbanística.
1.4 En el presente caso se ha acreditado por medio de una certificación entregada en formato oficial por un arquitecto colegiado (que habría tenido que presentarse con el visado que corresponde para acreditar que efectivamente es arquitecto aunque la registradora no entró en esta cuestión) con la firma legitimada por notario (legitimación que acredita que el notario considera que la firma es la del arquitecto) que la edificación tiene veinticinco años de antigüedad y que la descripción del edificio que se ha hecho a la escritura coincide con la realidad. La posibilidad de inscribir la declaración de obra nueva está fuera de duda y así lo consideró la registradora cuando, en enero de 2008, la inscribió.
Segundo
La licencia urbanística para el establecimiento de un régimen de propiedad horizontal en un edificio antiguo
2.1 Llegados a este punto sólo queda dilucidar si el régimen de constancia de las licencias para la declaración formal de obra nueva antigua es aplicable al establecimiento del régimen de la propiedad horizontal cuando las entidades que resultan constan en la certificación. En nuestra resolución de 10 de febrero de 2010, declaramos que era inscribible la división horizontal sin necesidad de nueva licencia si en la inscripción de la obra nueva constaban determinadas de una manera suficiente las entidades susceptibles de aprovechamiento independiente. El caso que es objeto de esta resolución es diferente porque, aunque la obra nueva consta efectivamente inscrita, consta en virtud de la misma escritura por la cual se pretende inscribir las entidades independientes, inscripción que ha sido suspendida en el mismo momento de practicar la de la obra nueva. Sin embargo, entendemos que hay una evidente identidad de razón entre la inscripción de la obra nueva y la de la existencia de diversos locales y viviendas porque lo que se somete a planificación y a control administrativo no es tanto el régimen civil de la propiedad horizontal (que no existe hasta que se declara formalmente en escritura pública) sino la existencia de una o de más viviendas en una zona determinada. Así pues, si se acredita por certificación del arquitecto que con una antigüedad de veinticinco años el edificio de referencia tenía la descripción que resulta, en este caso un local y dos viviendas, no parece exigible la licencia municipal para la división horizontal porque hay que entender que, o la licencia para la edificación lo preveía, o la acción administrativa por incoación de un expediente de disciplina urbanística ha prescrito. Como dijimos en nuestra resolución de 10 de febrero de 2010 mencionada antes, la Ley pretende evitar la duplicidad o la reiteración de licencias y no hay motivo para someter a un régimen diferente la división horizontal de un edificio inscrito hace años a la de un edificio construido hace años pero que, al amparo de la normativa transitoria, se inscribe ahora.
2.2 En el presente caso hay otra consideración a hacer. En el expediente consta, enviado por el Ayuntamiento en el trámite de audiencia que le ha concedido la registradora, un informe elaborado el 1 de febrero de 2008 referente a la finca de la calle de la Corunya, 57, del cual resulta que está situada dentro del ámbito del PERI de la Guardia, aprobado definitivamente el 13 de mayo de 1982 (BOE de 14.6.1982). Según el informe, la finca estaba edificada antes de la aprobación del plan como edificación con una sola vivienda de planta baja y un piso y que según la Disposición transitoria primera, apartado 3, de las Normas del PERI de la Guardia, quedó legalizada con la aprobación de este planeamiento. El PERI determina que a partir de la aprobación definitiva el número máximo de viviendas tiene que ser uno por edificio con un techo máximo de 237,2 metros cuadrados. Nos encontramos, pues, con un edificio construido antes de la aprobación del Plan que ha quedado legalizado por éste pero que hoy no se podría construir. En la documentación histórica del Ayuntamiento no consta que el edificio tuviera más de una vivienda, motivo que seguramente determina que las personas interesadas no puedan aportar una licencia. Sin embargo, a la vista de la certificación del arquitecto que hace referencia expresa a la descripción del edificio que hace la escritura que es objeto de este expediente, no se puede discutir que las tres entidades existían hacía veinticinco años y, en todo caso, existían en diciembre de 2002 cuando se otorgó la escritura. Así pues, incluso si admitiéramos que el edificio se modificó a partir de junio de 1984 contraviniendo la planificación urbanística, tenemos que convenir que han transcurrido con creces los plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas que establece el artículo 219 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, vigente en el momento de otorgar la escritura y aplicable al supuesto al amparo de la disposición transitoria decimotercera del Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo.
2.3 En el caso que motiva el recurso que es objeto de esta resolución, una vez acreditada por la certificación del arquitecto la preexistencia a la Ley de 1991 y a la de 2002 del edificio y de las entidades susceptibles de aprovechamiento independiente que lo integran es evidente que, por mucho que actualmente esté fuera de ordenación, las personas propietarias de la finca tienen derecho a que consten como entidades registrales independientes en el Registro de la Propiedad sin perjuicio que el Ayuntamiento, si lo considera necesario, al amparo de lo que dispone el artículo 204.2.f) de la Ley de urbanismo hoy vigente (actualmente Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto) inste del Registro la práctica del asentamiento que constate que la finca matriz y las tres que resultan de la división horizontal están fuera de ordenación.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto siendo procedente, por lo tanto, la inscripción de la división horizontal.
Información sobre los recursos a interponer
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante del juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 27 de diciembre de 2011
Santiago Ballester Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
