Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por la notaria de Barcelona, señora Berta García Prieto, contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona número 5, señora Blanca Mercadé Merola, que deniega la inscripción de una adquisición hereditaria en un supuesto de sustitución vulgar.
Relación de hechos
I
Mediante escritura autorizada el 21 de abril de 2010 por la señora Berta García Prieto, notaria de Barcelona, los hermanos M. D., T. y O. O. B. aceptan la herencia de su padre T. O. O. y, junto con M. T. B. G., liquidan la sociedad de gananciales formada por el causante y ella misma, integrada, entre otros bienes, por una finca del Registro de Barcelona número 5. Los otorgantes adjudican a la señora B. la mitad indivisa de estos bienes y la otra mitad se la adjudican los hermanos O. B. por partes iguales indivisas, como herederos de su padre.
El señor T. O. O. murió el día 27 de enero de 2010. Otorgó un único testamento el día 2 de agosto de 2006 ante el señor Juan José de Palacio Rodríguez, notario de Barcelona, como sustituto de su compañero el señor Jaime Manuel de Castro Fernández. En este testamento manifestó estar divorciado de M. T. B. G., que de ese matrimonio tuvo tres hijos llamados M. D., T. y O. O. B., y estar casado con M. C. G., sin tener descendencia de este matrimonio. Legó lo que por legítima correspondía a los que fueran legitimarios e instituyó heredera universal a su mujer M. C. G., a su libre disposición, a la que sustituyó vulgarmente por los nietos del testador llamados A. (conocido como T.) P. O. y H. O. G., y los nietos de su mujer llamados N. T. G., A. T. M. y A. O. T., por partes iguales.
Por acta de declaración de herederos abintestato autorizada el día 19 de abril de 2010 por la señora Berta García Prieto, notaria de Barcelona, se hace constar que el testamento otorgado por el causante ha resultado ineficaz conforme el artículo 422.13 del Código civil de Cataluña, porque el causante estaba divorciado de la heredera instituida, según sentencia de 30 de marzo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona. Igualmente se dice que la sustitución dispuesta por el causante no es aplicable porque sólo se estableció para el supuesto de que el primer instituido no quiera o no pueda heredar, pero el divorcio produce una ineficacia sobrevenida del testamento, lo cual supone que la institución de heredero jurídicamente no ha existido, y, en consecuencia, no hay a quien sustituir. Por todo ello, la situación es la misma que si el causante hubiera muerto sin testamento, lo cual lleva a abrir la sucesión intestada. Por todo lo dicho, declara herederos abintestato de T. O. O. a sus hijos M. D., T. y O. O. B., por partes iguales.
Esta escritura, con el acta de declaración de herederos, se presentó en el Registro de Barcelona número 5 el día 11 de mayo de 2010, donde causó el asentamiento 967 del diario 133. Retirado del Registro el día 12 de mayo, volvió a ser aportado el título el día 28 de mayo de 2010.
II
El 14 de junio de 2010, la registradora señora Blanca Mercadé Merola dictó un acuerdo de calificación por el que deniega la inscripción de la adquisición hereditaria por incongruencia entre la partición y el título sucesorio, ya que es improcedente la declaración de nulidad del testamento y consiguiente apertura de la sucesión intestada, ya que, por aplicación del principio de conservación del testamento, la ineficacia sobrevenida del primer instituido hace que opere la sustitución vulgar a favor del llamado en segundo lugar.
La registradora entiende que la ineficacia de la institución de heredero por divorcio no supone la ineficacia de todo el testamento. El artículo 422.5 del Código civil catalán establece el principio favor testamenti, ya que declara que la nulidad de una cláusula testamentaria no determina la nulidad de todo el testamento, a menos que de su contexto resulte que el testador no habría ordenado las disposiciones válidas sin las nulas. La previsión de la sustitución vulgar por el testador implica que su voluntad era la de evitar la sucesión intestada. El divorcio determina la ineficacia de la institución de heredero pero no la de la sustitución vulgar prevista. La expresión no poder o no querer heredar del artículo 425.1 puede incluir otros supuestos determinantes de la imposibilidad de heredar, como la que resulta de la situación de crisis matrimonial. La sustitución vulgar produce sus efectos si se frustra el primer llamamiento. Esta frustración se puede producir por la repudiación, incapacidad o indignidad para suceder, la muerte o declaración de ausencia antes de la delación y la ineficacia sobrevenida de la institución, que sería el supuesto que nos ocupa. La sustitución prevista para uno de los supuestos se aplica también a los otros, a menos que sea otra la voluntad del testador. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de enero de 1996, del auto del presidente de este Tribunal de 3 de junio de 2002, donde declara aplicable la sustitución vulgar si la institución de heredero era ineficaz por separación, o la Resolución de 28 de noviembre de 2005 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, que aplica la sustitución al supuesto de premoriencia cuando el testador lo había establecido sólo para el de conmoriencia. Ahora este criterio lo reafirma el artículo 425.1. En este supuesto el testador no ha establecido ninguna limitación a la cláusula de sustitución, y, en consecuencia, se debe aplicar a los supuestos de ineficacia de la institución por divorcio. Por todo ello, es improcedente la apertura de la sucesión intestada porque existe un segundo llamamiento. Los hijos del testador no están legitimados para aceptar la herencia y realizar las operaciones particionales.
III
Contra esta calificación la notaria autorizante presenta el 14 de julio escrito en el que interpone recurso. La recurrente fundamenta el recurso en el hecho de que la ineficacia del testamento por el divorcio producido es un supuesto de vicio del consentimiento. Se considera que la disposición testamentaria no se habría producido de haber conocido el causante la situación de crisis matrimonial. El divorcio deja sin efecto el testamento, incluyendo la sustitución vulgar. La ineficacia de la institución de heredero no está entre los supuestos en los que se aplica la sustitución vulgar. No se puede aplicar el principio favor testamenti porque la ineficacia afecta a toda la cláusula de institución de heredero, lo cual incluye a la sustitución vulgar. Sin embargo, aunque se aplicara este principio, es lógico pensar que la voluntad del testador no es la de instituir herederos a los nietos de su ex pareja.
IV
En el informe preceptivo la registradora ratifica su acuerdo de calificación. Hace constar que la legislación contempla la crisis matrimonial como un supuesto de ineficacia sobrevenida del llamamiento y no como un vicio del consentimiento. El artículo 422.13 determina la ineficacia de la institución de heredero y no de todo el testamento. La interpretación de cuál sería la voluntad del testador de haber conocido la situación de divorcio no puede hacerla la notaria. Además, el testador ha tenido tiempo suficiente entre el divorcio y su muerte para modificar el testamento, cosa que no hizo. Finalmente, hace constar que no ha podido hacer las comunicaciones a los sustitutos por imposibilidad de determinar su domicilio.
V
Se recibe el expediente en la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas para su resolución el 29 de julio de 2010. El expediente incluye copia de la escritura, el acuerdo de calificación, el escrito del recurso y el informe.
VI
En la resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que a estos efectos prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Ineficacia de la institución de heredero por divorcio, separación o nulidad
1.1 En este recurso se discute si la ineficacia de la institución de heredero producida por el posterior divorcio entre el causante y su esposa arrastra a la sustitución vulgar efectuada a favor de otras personas, unas de ellas nietos exclusivamente de la heredera.
1.2 El artículo 422.13 del Código civil catalán establece la ineficacia de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge o pareja si con posterioridad se produce una ruptura de este matrimonio o pareja. Así, el primer párrafo dispone que la institución de heredero, los legados y las otras disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante se convierten en ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, y también si en el momento de la muerte hay pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo la reconciliación. El segundo párrafo establece el mismo efecto respecto de las disposiciones testamentarias a favor de la pareja, si se produce con posterioridad una ruptura de la convivencia. Finalmente, el último párrafo exceptúa esta regla si del contexto de la disposición testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los supuestos de crisis matrimonial o ruptura de la convivencia.
Esta regla tiene su antecedente en el artículo 132 del Código de sucesiones, que calificaba la situación como presunción de revocación. Ahora, el Código civil la considera como un supuesto de ineficacia sobrevenida de la disposición testamentaria. La justificación de esta solución se encuentra en la presunción de que la voluntad del causante sería diferente de haber conocido la situación de crisis matrimonial o de ruptura de la pareja. En realidad, se trata de una especulación legal, ya que no cabe declaración de voluntad del causante que contradiga la disposición testamentaria. Es una excepción a la regla general del artículo 423.11 según el cual la institución de heredero no es nula aunque se fundamente en motivos o circunstancias erróneas. El legislador entiende que la situación de crisis matrimonial o de pareja es contraria al mantenimiento de la eficacia de la disposición testamentaria a favor del ex cónyuge o ex pareja. No se trata de una excepción a la regla general de respeto a la voluntad del causante (artículos 421.1 y 421.6) sino de una integración legal de esta voluntad por un hecho con suficiente trascendencia para hacer suponer que la voluntad manifestada por el causante no coincide con su última voluntad real. La fundamentación de este cambio de voluntad es coherente con la privación al ex cónyuge o pareja de derechos legales sucesorios, como establecen los artículos 442.6 respecto de la sucesión intestada, y 452.2 respecto de la cuarta vidual.
La aplicación de esta ineficacia exige los siguientes requisitos: una atribución o institución a favor del cónyuge o pareja del causante, una situación de crisis matrimonial o ruptura de pareja posterior al testamento, y que del contexto del testamento no resulte una voluntad del causante favorable a mantener la eficacia aunque se produzca esta situación.
1.3 El legislador ha limitado este efecto sólo a las disposiciones en favor del cónyuge o pareja, pero no extiende esta ineficacia a las disposiciones en favor de otras personas, aunque tengan vínculos de parentesco con el ex cónyuge o ex pareja. En consecuencia, los nietos exclusivos de la ex mujer del testador no se ven afectados por esta ineficacia. La exclusión de estos nietos no puede venir por el mismo motivo que la ineficacia de la institución a favor de la heredera, a menos que resulte claramente que la voluntad del testador sea esa.
Segundo
Supuestos de aplicación de la sustitución vulgar
2.1 El fondo de este recurso consiste en determinar si la ineficacia de la institución de heredero producida por el divorcio entre el causante y la heredera arrastra también a la ineficacia de la sustitución vulgar dispuesta. La respuesta afirmativa a esta cuestión lleva a la apertura de la sucesión intestada, como hace la notaria recurrente. La respuesta negativa implicará el llamamiento sucesorio a favor de los sustitutos vulgares.
2.2 El artículo 425.1 del Código civil catalán dispone que el testador puede instituir un heredero posterior o segundo para el caso en el que el anterior o primer instituido no llegue a serlo porque no quiera o no pueda. La aplicación de la sustitución vulgar implica una frustración del primer llamamiento, ya sea porque el heredero instituido repudia la herencia ya sea porque no puede ser heredero. Los supuestos en los que el heredero llamado en primer lugar no puede llegar a adquirir la herencia son tanto los de premoriencia (y también conmoriencia, institución bajo condición suspensiva si el instituido muere antes de cumplirse, el heredero concebido pero que no llega a nacer, y heredero ausente) como los de indignidad e inhabilidad para suceder de los artículos 412.3 y 412.5. En nuestra Resolución de 28 de noviembre de 2006 ya examinamos extensamente lo que entonces denominábamos la fuerza expansiva de la sustitución vulgar, entre cuyos supuestos incluíamos precisamente este caso.
2.3 El divorcio entre el causante y la heredera determina que el primer instituido no llega a adquirir la condición de heredero porque no puede. La ineficacia de la institución de heredero hace efectivo el llamamiento a favor de los sustitutos vulgares. Se trata de un claro supuesto de aplicación de la sustitución vulgar: el primer heredero no puede serlo porque no puede. Antes de abrir la sucesión intestada entrará el sustituto nombrado por el heredero. La sucesión intestada sólo se abrirá en defecto de heredero instituido. La sustitución vulgar implica una declaración de voluntad expresa del causante donde manifiesta quién debe ser su heredero si el primer instituido no puede serlo. Así se ha entendido tradicionalmente por la doctrina y lo aplicó el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Auto de 3 de junio de 2002. En consecuencia, se debe rechazar que la ineficacia de la institución afecte a la sustitución, ya que esta ineficacia no la dispone ningún precepto legal. Al contrario, el principio de mantenimiento del testamento del artículo 422.5 también justifica la subsistencia de la sustitución vulgar establecida en el testamento.
Tercero
Interpretación de la voluntad del testador
3.1 Finalmente, la recurrente justifica la ineficacia de la sustitución vulgar porque entiende que esa es la voluntad del testador, al interpretar que de haber conocido su posterior divorcio con la heredera no habría nombrado como sustitutos vulgares, entre otros, los nietos exclusivos de la heredera.
3.2 Antes ya hemos rechazado que la ineficacia del artículo 422.13 afecte a las disposiciones en favor de otras personas diferentes del cónyuge o pareja del causante. Eso, claro está, siempre que no conste que la voluntad del causante era otra, porque la verdadera voluntad del testador es la que tiene que regir la interpretación del testamento, conforme el artículo 421.6. Ahora bien, como dice la Resolución de 21 de octubre de 2009, para averiguar la verdadera voluntad del testador disponemos como elemento esencial y prácticamente único su testamento. Esta voluntad no se puede fundamentar en suposiciones, declaración de testigos, etc. En el testamento el causante establece una sustitución vulgar y no hay ningún elemento de su declaración de voluntad que permita entender que la efectividad de la sustitución caería si el testador y la heredera se divorciaban. La voluntad del testador manifestada en el testamento es que si la heredera primera no puede serlo lo sean los sustitutos vulgares nombrados. En consecuencia, es improcedente la apertura de la sucesión intestada. No se puede inscribir la adquisición hereditaria porque los otorgantes de la escritura de aceptación no son los herederos del causante.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el plazo de dos meses contados desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
La demanda de impugnación debe anunciarse previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 17 de septiembre de 2010
Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
