Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por Maria Carme Rusiñol Riba, notaria de Llançà, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Roses, Ester Sais Re, que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda usada que no dispone de cédula de habitabilidad.
RELACIÓN DE HECHOS
I
Escritura autorizada en Cadaquès el 18 de octubre de 2011 por la notaria de Llançà Maria Carme Rusiñol Riba, que actúa en Cadaquès como sustituta por vacante de la notaría de esta última localidad, número 1217 de protocolo, el señor U.P.B vendió a las señoras J.A.y J.A, representadas las tres por su madre C.B-A, una casa de planta baja y un piso situada en la calle Puig Vidal 6, de Cadaquès, que es la finca 1061 y tiene 39 metros cuadrados de solar y más de un siglo de antigüedad. De la certificación catastral incorporada a la escritura resulta que a la finca vendida le corresponde en realidad el número 8 de la calle Puig Vidal y que la señora C.B. es propietaria de la finca confrontante del número 10 de la misma calle, que tiene una superficie catastral de 111 metros cuadrados. En la escritura se hace constar que la finca transmitida no tiene cédula de habitabilidad pero se incorporan dos certificaciones: uno emitido por la arquitecta F.B.B., visado por el Colegio y con firma legitimada por la misma notaria que autoriza la escritura, que acredita que una vez se haya agrupado a la vecina o se haya agregado una parte y se hayan hecho las obras de rehabilitación pertinentes, la finca podrá obtener la cédula. La otra, emitida por la secretaria del Ayuntamiento de Cadaquès, que acredita que el planeamiento general vigente permite que la finca se destine a vivienda, unifamiliar o plurifamiliar. No consta ninguna manifestación “expresa” de la parte compradora de renuncia a la cédula ni de la voluntad de derribar o de rehabilitar el inmueble que adquiere.
II
La escritura se presenta el 13 de enero de 2012 , asiento 1260 del diario 48. El 31 de enero de 2012 la registradora del registro 2 de Roses, Ester Sais Re suspende la inscripción del documento porque “De conformidad con lo que prevé el Decreto 55/2009, de 7 de abril, hace es necesario que resulte del título calificado la manifestación de la parte compradora que adquiere la finca con la finalidad de rehabilitar la vivienda”. La nota de calificación se notifica a la notaria Rusiñol el 6 de febrero de 2012.
III
El 20 de febrero de 2012 se solicita la calificación sustitutoria según el cuadro de sustituciones y el 27 de febrero el registrador de Lloret de Mar número 2, señor Javier Guiñales del Real emite una nueva calificación según la cual no se puede mantener la calificación de la señora Sais Re porque la manifestación que se exigía (adquirir para rehabilitar) no está prevista ni en el artículo 132 de la Ley de la vivienda ni en el Decreto 55/2009 sobre condiciones de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad. Sin embargo confirma la suspensión de la inscripción de la escritura porque éstos exigen la exoneración expresa del adquirente, que no consta en la escritura, exoneración que sólo se puede hacer por dos motivos tasados: porque se quiera rehabilitar o porque se quiera derribar la vivienda adquirida.
IV
El 27 de marzo la notaria Rusiñol interpone recurso gubernativo contra la calificación de la registradora sustituida. Alega, en primer lugar, que la escritura incorpora las certificaciones de la técnica competente y de la secretaria del Ayuntamiento que acreditan de manera suficiente que la finca comprada no tiene cédula pero puede obtenerla cuando se hagan obras de rehabilitación y que los artículos 8 y 9 del Decreto 55/2009 no exigen la manifestación de la parte compradora que adquiere para rehabilitar.
V
El 10 de abril la registradora de Roses 2 emite su informe en relación con el recurso en el cual, de hecho, aclara el sentido de su nota de calificación que acompaña al hecho de que “no resulta de la escritura calificada ninguna manifestación de la parte adquirente consistente en la exoneración expresa en la parte transmitente de la obligación de aportar la cédula de habitabilidad o bien la manifestación expresa de la parte compradora que adquiere la finca con la finalidad de rehabilitarla”. Insiste en que el artículo 9 del Decreto 55/2009 dispone que las adquirentes pueden exonerar de la obligación de entregar la cédula sólo en viviendas usadas que tienen que ser objeto de obras de rehabilitación o bien de derribo y que en la escritura no consta la exoneración “expresa” ni la causa por la cual se hace (rehabilitación o derribo) y que la exoneración expresa es requisito sine qua non del título. También alega que tanto la registradora titular como el registrador sustituto convergen en el hecho de que el título no se puede inscribir y que si la titular subrayó la falta de declaración expresa que la finca se compraba para rehabilitar, el sustituto lo hace en la falta de exoneración expresa de la entrega de la cédula. El expediente, con copia simple de la escritura, las dos notas de calificación, el recurso y el informe, son registrados de entrada en el Registro del departamento de Justicia el 13 de abril, con fecha de de presentación 11 de abril dado que el envío fue por correo administrativo.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad de Cataluña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. - La acreditación de la habitabilidad de una vivienda como requisito para inscribir la transmisión o cesión de uso.
1.1.La necesidad de acreditar la habitabilidad de una vivienda para inscribir la transmisión o cesión de uso ha sido objeto de nuestro análisis en diversas resoluciones. Hemos dicho que el artículo 132 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, regula los requisitos para transmitir o ceder su uso y establece que los notarios, antes de autorizar la suscripción de un acto de transmisión o cesión, tienen que exigir el cumplimiento de las disposiciones de la Ley, especialmente la relativa a la entrega por parte del transmitente al adquirente de la cédula de habitabilidad vigente si bien, sólo en los supuestos de transmisión de viviendas que no sean de nueva construcción, los adquirentes pueden exonerar de manera expresa esta obligación de los transmitentes, siempre que por medio de un informe emitido por un técnico competente se acredite que la vivienda puede obtener la cédula de habitabilidad después de la ejecución de las obras de rehabilitación.
1.2.El artículo 9 del Decreto 55/2009, de 7 de abril, sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad, se ocupa específicamente del supuesto de exoneración de la obligación de entregar la cédula, y, después de reiterar en el apartado primero que las “personas adquirentes de una vivienda pueden exonerar de manera expresa las transmitentes de la obligación de entregarles la cédula de habitabilidad sólo en caso de viviendas usadas o preexistentes que tengan que ser objeto de obras de rehabilitación que permitan el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad o bien si la vivienda se adquiere para su derribo”. El mismo artículo establece que en caso de exoneración por realización de obras de rehabilitación, se tiene que entregar un informe, emitido por un técnico o técnica competente, que acredite que la vivienda puede obtener la cédula de habitabilidad, en cuanto al cumplimiento de las condiciones de habitabilidad que prevé este Decreto, después de la ejecución de las obras de rehabilitación y que el informe se tiene que acompañar de un certificado vigente, emitido por el ayuntamiento del término municipal donde se ubique la finca, en el cual se acredite que el uso de vivienda está autorizado, de acuerdo con la normativa urbanística, y que la finca no está sometida en ningún expediente de protección de la legalidad urbanística”. Ya hemos dicho en nuestras resoluciones de 27 de noviembre de 2008 y 31 de marzo de 2009 que el informe del técnico competente tiene que estar visado por el Colegio respectivo -a menos que el notario dé fe que le consta personalmente que el técnico ejerce la profesión- y la firma del técnico que lo emite tiene que ser legitimada.
Segundo. - La exoneración de aportar la cédula de habitabilidad.
2.1.Como ya dijimos en nuestras resoluciones de 31 de marzo de 2009 y 20 de abril de 2010, la normativa sobre habitabilidad, derivada del derecho en una vivienda digna y adecuada que establecen la Constitución y, desde agosto de 2006, también el Estatuto de autonomía vigente, se tiene que entender como delimitadora de la función social de la propiedad y tiene carácter imperativo, especialmente, con respecto a la necesidad de la aportación de la cédula de habitabilidad o del informe técnico supletorio. Decíamos, también, que la finalidad última de estas normas es doble: por una parte garantizar, con medidas de policía, que el parque de viviendas de Cataluña es digno y adecuado, y de la otra, proteger a los consumidores y usuarios adquirentes o arrendadores de viviendas para que éstos tengan las condiciones adecuadas en el momento en que acceden.
2.2.Por eso no es posible la exoneración pura y simple de la obligación de entregar la cédula. En primeras transmisiones, en las cuales prima evidentemente el aspecto protector de los consumidores de la normativa, no es posible esta exoneración salvo los casos de transmisión de viviendas en construcción, de transmisión forzosa o de transmisiones incluidas en operaciones de modificaciones estructurales de personas jurídicas. En las segundas transmisiones, es posible en los casos tasados que establece el artículo 9 del Decreto 55/2009 de 7 de abril, sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad, que son los que hemos mencionado antes. Eso se tiene que entender, claro está, sin perjuicio de lo que ya indicamos en nuestras resoluciones mencionadas, en las cuales entendíamos, cómo entendemos, que no es exigible la cédula, y por lo tanto no hace falta ni aportarla ni renunciar a recibirla, en adjudicaciones en procedimientos de ejecución de cualquier tipo, las expropiaciones, las transmisiones por causa de muerte, las donaciones y los negocios entre copropietarios como son la disolución de condominio ordinario, la compra por parte de un copropietario de la participación indivisa de la vivienda a otro copropietario o la liquidación del régimen matrimonial de comunidad de bienes.
Tercero- La forma de la exoneración.
3.1.Llegados aquí, la cuestión que se debate en este recurso es, simplemente, cuál tiene que ser la forma “de la exoneración expresa” de la parte adquirente a la transmitent de la obligación de aportar la cédula. Una interpretación rígida puede ser que en la escritura tiene que constar, en cláusula separada y en la parte dispositiva, que “la parte adquirente exonera expresamente a la transmitent de la obligación de aportar la cédula de habitabilidad porque adquiere la finca para hacer, obras de rehabilitación”. En este sentido, la exoneración es un requisito formal sine qua non de la escritura, sin el cumplimiento del cual no se puede autorizar y, por lo tanto, tampoco inscribir. Esta interpretación se podría sostener en la dicción literal de la Ley, en su carácter de norma de derecho público y en el hecho de que las renuncias tienen que ser expresas. Otra interpretación sería que la exoneración tiene que resultar de manera clara y sin dudas del contexto de la escritura interpretada en su conjunto, de manera que no harían falta un formulismo concreto ni el uso específico de la expresión ritual de “exonera de manera expresa” o similar. Esta segunda interpretación se fundamentaría en el hecho de que la exoneración del adquirente, cuando viene modalizada por la finalidad de rehabilitar la finca adquirida, no es propiamente una renuncia, dado que, con las certificaciones que la Ley y el decreto obligan a aportar, está la seguridad que la cédula se obtendrá. También tendría fundamento en las normas generales de interpretación de los contratos, entre las cuales, las que establecen que para juzgar la intención de los contratantes hay que atenerse a sus actos coetáneos y posteriores al contrato y que las cláusulas de los contratos se tienen que interpretar las unas por las otras. No hay duda que esta segunda interpretación, que evita que el formalismo derive en formulismo, es más adecuada a la realidad social de nuestro tiempo, ajustada a las exigencias de celeridad de tráfico jurídico y promoción de la actividad económica y al principio de simplificación de los trámites de todo tipo. Así, se salvan, al mismo tiempo, la finalidad de la Ley (es necesario que se transmita la cédula o que se exonere al transmitente porque se harán obras de rehabilitación o se derribará la casa) y las necesidades del tráfico ( es necesario mantener los contratos y facilitar el tráfico económico).
3.2.En la escritura de compraventa la calificación negativa de la cual es objeto de este recurso consta, en un apartado específico y separado, que “De acuerdo con el Decreto 55/2009, de 7 de abril” se protocolizan el certificado visado y con firma legitimada que acredita que se puede obtener la cédula de habitabilidad una vez se hayan hecho las oportunas obras de rehabilitación y el certificado municipal vigente que acredita que según la normativa urbanística la casa se puede destinar a vivienda y no está sometida a ningún expediente de protección de la legalidad urbanística. Efectivamente, están incorporadas a la escritura las dos certificaciones: la de acreditar que una vez se haya agrupado a la finca vecina o haya agregada una parte y se hayan hecho las obras de rehabilitación pertinentes, podrá obtener la cédula. No hay ninguna manifestación expresa de exoneración de la obligación de aportar la cédula ni de la motivación de la exoneración, pero consta que se ha puesto a disposición de los adquirentes la información exigida por la Ley del derecho a la vivienda. En nuestra opinión en la escritura están todos los elementos necesarios para entender que los adquirentes saben que la finca no tiene cédula y que también saben que para obtenerla hay que hacer obras de rehabilitación que comportarán una agrupación o agregación a la finca vecina, que según el catastro es propiedad de la madre de los adquirentes. Además resulta que les consta, por certificaciones oficiales, que las obras son posibles y el uso como vivienda unifamiliar o plurifamiliar también. En estas circunstancias, una vez acreditado el cumplimiento de la Ley con las certificaciones previstas y el conocimiento por parte de los adquirentes de la circunstancia que la finca que compran no tiene cédula, no podemos hacer otra cosa que considerar cumplidos los requisitos exigidos por los artículos 26, 132 y 135 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, y 9 del Decreto 55/2009 de 7 de abril, sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad. Es cierto que la escritura habría ganado en claridad con una renuncia en cláusula separada o simplemente en un inciso en el otorgamiento del consentimiento a la compraventa, pero también es cierto que forzar a los adquirentes a otorgar una nueva escritura en que, unilateralmente y de manera ritual, “exoneren de manera expresa” la aportación de la cédula no aporta nada nuevo ni guarda proporcionalidad con la finalidad perseguida por la Ley ni parece que se ajuste a los esfuerzos de promoción de la competitividad de nuestra economía que esta haciendo nuestro legislador. Más todavía si tenemos en consideración que la registradora, cuándo inscriba la compraventa, tendrá que practicar la nota marginal a que hace referencia el mismo Decreto 55/2009 con lo cual cualquier futuro adquirente queda advertido de las circunstancias referidas.
RESOLUCIÓN
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto siendo procedente la inscripción de la escritura.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Gerona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 29 de junio de 2012
Santiago Ballester Muñoz
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas
