874 RESOLUCIÓN de 10 de diciembre de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Pontevedra don César Cunqueiro González-Seco, contra la negativa de don Carlos Olavarrieta Masdeu Registrador de la Propiedad de dicha ciudad número 1, a inscribir una escritura de modificación de hipoteca, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Pontevedra don César Cunqueiro, González-Seco, contra la negativa de don Carlos Olavarrieta Masdeu, Registrador de la Propiedad de dicha ciudad, número 1, a inscribir una escritura de modificación de hipoteca, en virtud de apelación del recurrente.
El 1 de junio de 1990, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Pontevedra don César Cunqueiro González-Seco, el «Banco Español de Crédito, Sociedad Anónima», concedió a don José Piñeiro López y a su esposa, doña Lucía Freire Villegas y a otro matrimonio, solidariamente un préstamo de 12.000.000 de pesetas, los cuales constituyeron hipoteca inmobiliaria sobre dos viviendas, e hipoteca mobiliaria sobre un buque, para garantizar la devolución del principal del préstamo, intereses y costas y gastos. Cada una de las fincas respondía de 4.000.000 de pesetas de principal, además de las responsabilidades de intereses y costas. Dichas hipotecas fueron inscritas en el Registro de la Propiedad de Pontevedra y en el Registro Mercantil, sección de buques, de A Coruña.
Don Ignacio Piñeiro López falleció el 8 de octubre de 1990, sin testamento, y en virtud de Auto de declaración de herederos abintestato del Juzgado de Primera Instancia de Marín, de fecha 8 de diciembre de 1990, fueron declarados herederos sus dos hijos menores, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente a la vivienda.
El 28 de octubre de 1992, mediante escritura pública otorgada ante el mismo Notario, la viuda del señor Piñeiro, en nombre propio y como representante legal de sus hijos menores, en unión del otro matrimonio copropietario de las fincas hipotecadas y el Banco Español de Crédito, se liberó de toda responsabilidad al buque, prestando la entidad bancaria su consentimiento para la cancelación de la hipoteca naval y se aumentó el principal garantizado por cada vivienda que pasó a ser de 6.000.000 de pesetas cada una, con la correspondiente variación en la responsabilidad por costas y gastos.
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Pontevedra; número 1, fue calificada con la siguiente nota: «Nuevamente presentado el título con fecha 21 de los corrientes, se mantiene la calificación anterior en todos sus términos. No practicada la inscripción solicitada por adolecer de los siguientes defectos: 1.º La finca descrita bajo el número 1, sobre la que recae parte de la responsabilidad que ahora se modifica aumentándola, se halla inscrita a nombre de doña Lucía Freire Villegas y su esposo, don José Piñeiro López, para su sociedad conyugal. Y habiendo fallecido este último siendo sus herederos menores de edad, no se ha presentado e inscrito la partición de la herencia. 2.º No se acredita en consecuencia el pago del impuesto de sucesiones de esta herencia. 3.º Para el caso de que fuese adjudicada a los menores no se acompaña autorización judicial que previene el articulo 166 del Código Civil. Siendo defectos subsanables no se toma anotación por no solicitarse. Caso de no optar por la subsanación de los defectos, cabe, si se estima procedente, interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia, en el plazo de cuatro meses a contar de la fecha de esta nota conforme al articulo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su reglamento. Pontevedra, a 24 de noviembre de 1994. El Registrador. Firma ilegible.
El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra los defectos 1.º y 3.º de la nota de calificación, y alegó: a) En relación con el primer defecto hay que decir que la finca está inscrita con carácter presuntivamente ganancial y en el supuesto que se contempla, con la declaración de herederos abintestato pudo intervenir la viuda en nombre propio y en representación de sus hijos menores. No se entiende cuál puede ser la razón de exigir el Registrador una partición de herencia para poder inscribir la modificación del principal y del total garantizado con la hipoteca; tal exigencia parece absurda, no ya innecesaria. b) Que en cuanto al defecto tercero, hay que preguntarse que en este caso no existe ninguna enajenación o gravamen que justifique la aplicación del artículo 166 del Código Civil. Que la hipoteca ya está constituida y únicamente se modifica la cuantía garantizada, que es la otra cara de la cancelación de la hipoteca naval, con lo que la cuantía global de préstamo y responsabilidad por intereses y costas continúa exactamente igual, si bien concentrada en dos fincas, mientras una tercera queda liberada. Que se señala la absoluta necesidad y urgencia de cancelar la hipoteca naval para obtener determinadas subvenciones; pues de seguir la opinión del señor Registrador, en este momento la familia estaría en la miseria.
El Registrador en defensa de su nota, informó: Que la viuda para poder realizar un acto de disposición como es constitución y modificación de hipoteca, se precisa: a) Que el hipotecante sea dueño de los bienes sobre los que se establece o modifica la hipoteca o titular del derecho inmobiliario sobre el que se constituye la garantía. En virtud del principio de tracto sucesivo, hay que ser titular del bien o derecho según el Registro (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). b) Que el hipotecante tenga la libre disposición de sus bienes, o se halle autorizado para ello según las leyes (artículos 1.857 del Código Civil y 138 de la Ley Hipotecaria). Que la referida finca cuya hipoteca se pretende aumentar, fallecido uno de sus cónyuges y siendo sus herederos menores de edad, se precisa determinar a quién se le adjudica en la partición hereditaria (artículo 80 del Reglamento Hipotecario). Que en este sentido se cita la Resolución de 21 de mayo de 1910. Que en este caso siendo menores los herederos, la partición deberá reunir los requisitos, exigidos en los artículos 166, 1.052, 1.057, 1.060 y en el caso que hubiere conflicto de intereses, el artículo 163, todos ellos del Código Civil. Que así lo establece la Resolución de 14 de marzo de 1993. Además, en este caso no hay transmisión sino una modificación de derecho real sin que conste inscrita la titularidad de los que consienten. Que, por último, la viuda no puede actuar en nombre de sus hijos menores aumentando su gravamen sobre la finca, sin recabar la autorización judicial que prevé el artículo 166 del Código Civil, y esto en el supuesto que se adjudicara dicha finca a los mismos en la consiguiente partición.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia confirmó la nota del Registrador fundándose en lo alegado por éste en su informe.
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en los argumentos contenidos en el escrito de interposición del recurso.
Vistos los artículos 999 del Código Civil, 20 y 252 de la Ley Hipotecaria, 209-1 del Reglamento Hipotecario y Resolución de 21 de enero de 1993.
1. Por el primero de los defectos de la nota impugnada, se objeta a la inscripción de la ampliación de la responsabilidad hipotecaría que pesa sobre un piso de carácter ganancial, el que habiendo fallecido uno de los cónyuges titulares, no se haya inscrito previamente la partición de su herencia. Dicha modificación es otorgada por el acreedor y por el cónyuge supérstite quien actúa por sí y en representación de los dos hijos menores del consorte premuerto, incorporándose a la escritura calificada testimonio judicial del auto por el que se declara como únicos herederos del consorte premuerto a aun dos lujos ahora representados, sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria del cónyuge supérstite.
2. Dicho defecto no puede ser estimado; como ha declarado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 21 de enero de 1993 y artículos 20 de la Ley Hipotecarla y 209-1 del Reglamento Hipotecario), los actos dispositivos sobre bienes que aparecen registrados a favor del causante, pueden ser directamente inscritos sin necesidad de previa partición hereditaria siempre que aparezcan otorgados por quienes acrediten ser todos los llamados a su herencia y conste su aceptación expresa o derive ésta, por ley, del propio acto dispositivo cuya inscripción se cuestiona (cfr. artículo 999 del Código Civil), circunstancias ambas que concurren en el supuesto debatido, pues: a) se incorpora a la escritura la documentación justificativa del fallecimiento del cónyuge y de que los otorgantes del acto dispositivo calificado son sus herederos, y b) esta modificación hipotecaria sólo puede ser realizada con la cualidad de heredero.
3. El segundo defecto -no acreditarse el pago del Impuesto de Sucesiones- debe ser estimado toda vez que la transmisión hereditaria operada en favor de los otorgantes puede estar sujeta al Impuesto de Sucesiones y no se ha acreditado el pago, la exención o la no sujeción en su caso (cfr. artículo 254 de la Ley Hipotecaria), y, ni siquiera, consta nota de su presentación en oficina liquidadora competente para la práctica de la liquidación correspondiente (cfr. artículo 100 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones), sin que baste la sola nota de autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que tiene naturaleza y régimen distinto (cfr. Resolución de 21 de enero de 1993).
4. En cuanto al tercero de los defectos de la nota, no puede ser examinado ahora toda vez que aparece condicionado a esa previa adjudicación del bien hipotecado a los menores que, como se ha apuntado, no es necesaria en el presente supuesto.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al defecto primero y se confirma en cuanto al segundo, todo ello sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 127 del Reglamento Hipotecario en función del contenido de esa Resolución.
Madrid, 10 de diciembre de 1998. -El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
