9709106 RESOLUCIÓN de 1 de abril de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torroella de Montgrí, don Leopoldo de Urquía y Gómez, contra la negativa de doña Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa, Registradora de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá a inscribir una escritura de compraventa en virtud de apelación de la señora Registradora.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torroella de Montgrí, don Leopoldo de Urquía y Gómez, contra la negativa de doña Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa, Registradora de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá a inscribir una escritura de compraventa en virtud de apelación de la señora Registradora.
Hechos
I
El día 1 de febrero de 1995, mediante escritura pública autorizada por don Leopoldo de Urquía y Gómez, Notario de Torroella de Montgrí, doña Fuensanta Pascual Fernández, vende a la sociedad civil «Esglesia 26, S.C.P.» una finca urbana, finca registral número 5.990 del Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá. La citada sociedad civil fue constituida en escritura autorizada por don Enrique Hernández Gajate, Notario de Barcelona, el día 20 de enero de 1995, de duración indefinida y tiene por objeto «la compraventa de inmuebles, promoción, construcción de edificaciones y viviendas y cualquier otro relacionado con los señalados anteriormente».
II
Presentada la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá, fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción del precedente documento, conforme a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de Junio de 1985, porque al ser la adquirente una sociedad civil con objeto mercantil, es preciso, para poder realizar la inscripción de la compraventa a su favor, la previa inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, conforme al artículo 383 del Reglamento Hipotecario. Esta nota se extiende a solicitud del Notario autorizante de la escritura, y contra ella cabe el recurso gubernativo previsto en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. La Bisbal d'Empordá, a 24 de marzo de 1995. La Registradora.—Raquel Laguillo Menéndez—Tolosa.»
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la nota de la Registradora carece de toda base legal por los siguientes fundamentos de derecho: A) Porque atribuye a la entidad compradora carácter mercantil, lo que es inexacto; ya que se trata de una sociedad civil con plena personalidad jurídica reconocida por el artículo 35 del Código Civil, número dos. B) Lo establecido en los artículos 1.665 y 1.667 del Código Civil. C) Que las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren podrán revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. Es decir, la sociedad civil se distingue de la mercantil por el objeto, con dos excepciones, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada en donde cualquiera que sea su objeto tienen carácter mercantil. «Esglesia 26 S.G.P.» tiene por objeto fundamental la compraventa de inmuebles (objeto civil) y al no revestir la forma de anónima o de responsabilidad limitada conserva su carácter de sociedad civil y no puede ser inscrita en el Registro Mercantil. Que para que la compraventa tenga carácter mercantil ha de recaer sobre bienes muebles o mercaderías, requisito imprescindible, según el artículo 325 del Código de Comercio. D) Que es imposible jurídicamente el acceso al Registro Mercantil de esta sociedad civil por no tener cabida su inscripción ni dentro del artículo 16 del Código de Comercio, ni tampoco en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 del Reglamento del Registro Mercantil. E) Que la Resolución de 28 de junio de 1985 no puede ser aplicada a este caso, puesto que en el supuesto contemplado en la misma se trataba de una sociedad en que su objeto sí tiene el carácter de bienes muebles o mercaderías y están dentro del artículo 325 del Código de Comercio. F) Que al haberse constituido «Esglesia 26, S.C.P.» en escritura pública tampoco puede considerarse el supuesto de fraude de ley, que podría tener lugar si se hubiera constituido en documento privado, sin aportación inmobiliaria, y a continuación adquirir la finca por compraventa. G) Que la nota de calificación comprende la regla general de que la sociedad es civil o mercantil por su objeto, con las excepciones de que las sociedades de responsabilidad limitada y las anónimas son mercantiles por su forma.
IV
La Registradora, en defensa de su nota, informó: Que hay que constatar que la sociedad civil, en nuestros días, es un fenómeno excepcional por infrecuente. Que aun cuando se realiza un contrato de sociedad, conforme al artículo 1.665 del Código Civil, lo normal es que se acuda a alguna de las formas sociales previstas por la legislación mercantil. Que la sociedad civil tiene personalidad jurídica, siempre que sus pactos no sean secretos, como lo manifiesta el Código Civil en su artículo 1.669 a contrario sensu. La doctrina, sin embargo, se ha planteado dudas. El Tribunal Supremo es claro al respecto, como declara en la sentencia de 12 de julio de 1929 y 30 de abril de 1982. Que en este recurso no se discute tal cuestión, sino si la sociedad compradora, que es una sociedad civil por su constitución, tiene un objeto civil, como aduce el recurrente, o por el contrario su objeto es mercantil, como defiende la informante. Que si la sociedad compradora tiene objeto mercantil, la primera norma a tener en cuenta al calificar es la contenida en el artículo 383 del Reglamento Hipotecario. Que, por lo tanto, hay que analizar el problema de las diferencias que existen entre las sociedades civiles y las mercantiles. El problema que es complejo, deriva del artículo 1.670 del Código Civil. Que el criterio diferenciador objetivo que adopta el Código Civil nos lleva al círculo vicioso de los actos de comercio y la consiguiente dificultad de determinar en cada caso concreto si estamos o no ante un acto mercantil. Que hay que tener en cuenta la Resolución, de fecha 28 de junio de 1985 que trata este tema. Que centrándose en la escritura objeto de este recurso y en lo que se refiere al aspecto de la publicidad de la sociedad compradora, no se puede alegar como argumento en favor de la existencia de tal publicidad, el hecho de que la sociedad compradora se haya constituido en escritura pública, pues la adecuada publicidad sólo se logra a través de la inscripción en un Registro Público, como es el Mercantil. Que tampoco cabe alegar, como hace el recurrente que para que exista en la compraventa el carácter mercantil, la misma debe recaer sobre bienes muebles o mercaderías, según el artículo 325 del Código de Comercio, pero este artículo no excluye que la compraventa de otros bienes diferentes de los muebles pueda también reputarse mercantil. Que del contenido de la escritura de compraventa (ya que la de constitución de «Esglesia 26, S.C.P.» nunca ha sido aportada) resulta que el objeto social es la «compraventa de inmuebles, promoción, construcción de edificaciones y viviendas y cualquier otro relacionado con los señalados anteriormente»; por tanto el objetivo es mercantil ya que en lo que consiste éste son actos de comercio. Como argumento a favor de esta tesis hay que señalar la legislación que en materia fiscal existe para este objeto social: Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (artículo 7) y Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (artículo 4). Que de dichos artículos se deduce claramente que la promoción y construcción de edificios para su venta es una actividad empresarial sujeta a Impuesto sobre el Valor Añadido, y los que la realizan son empresarios pues concurren en ellos las exigencias de los artículos 1 y 116 del Código de Comercio. Que si conectamos estos artículos con los 16 y 19 del mismo Código resulta que la inscripción de las sociedades mercantiles en el Registro Mercantil es obligatoria, y ello porque aunque la sociedad se ha constituido como civil, es mercantil por su objeto, pues así lo considera la legislación fiscal. Que es de interés tener en cuenta la Resolución de 25 de abril de 1991, que no hace más que recoger la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de que «los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean», y pone de relieve la intención de los socios de acudir a esta forma social para eludir el control que la legalidad vigente trata de ejercer sobre las sociedades en materia de publicidad, tanto en el aspecto jurídico como en el económico. Que, en definitiva, si los socios efectivamente deseaban que sus pactos no fueran secretos y no trataban de evitar el control legislativo en materia de sociedades, bastaba que hubieran acudido a cualquiera de las formas sociales cuya inscripción en el Registro Mercantil no ofrece dudas para lograr la publicidad correspondiente, tanto en lo que se refiere a la constitución de la sociedad, como en lo referente a su posterior actividad, en lugar de elegir una sociedad como la civil que ha planteado y sigue planteando innumerables controversias.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó la nota de la Registradora, fundándose en que la distinción entre sociedades civiles y mercantiles viene resuelta por la doctrina moderna sobre el criterio finalista, dependiendo que se encaminen a realizar o no actos de comercio, a excepción de las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada, y en cuanto a la posibilidad de calificar mercantiles la compraventa de inmuebles parece que la doctrina actual se inclina por la solución afirmativa, y que en el caso presente, se trata de una sociedad que ha adoptado la forma civil y que, sin embargo, su objeto social es mercantil; ahora bien, tal sociedad no es inscribible pues a ello se opone la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado contenida en la Resolución de 25 de abril de 1991.
VI
La señora Registradora apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. Que el auto reconoce la existencia del defecto señalado en el sentido de que la adquirente es una sociedad civil con objeto mercantil; 2. Que en la nota se ha limitado a cumplir con la exigencia del artículo 383 del Reglamento Mercantil; 3. Que el defecto está en el origen, estando su causa en el diferente origen temporal de las normas que regulan las sociedades contenidas en el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley 19/1989, de 25 de julio de reforma social y adaptación de la legislación mercantil a las doctrinas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades. Que esta diferente regulación ha provocado que los artículos del Código Civil que regulan el contrato de sociedad y especialmente la sociedad civil, hayan devenido inaplicables, y 4. Que admitir la inscripción en el Registro de la Propiedad de adquisiciones realizadas por sociedades civiles con objeto mercantil, es tanto como abrir una vía a que se sigan constituyendo este tipo de personas jurídicas, con el consiguiente fraude a la legislación mercantil.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 1, 2, 50, 116 a 120, 124, 325, 326 del Código de Comercio; 35, 36, 1.669, 1.670 del Código Civil, 383 del Reglamento Hipotecario y Resolución de 28 de junio de 1985.
1. La cuestión planteada en el presente recurso es la de si puede inscribirse en el Registro de la Propiedad la adquisición de un inmueble realizada en nombre de una sociedad no inscrita en el Registro Mercantil que, según pretende el recurrente, es de carácter civil por su constitución, pero cuyo objeto es «la compraventa de inmuebles, promoción, construcción de edificaciones y viviendas y cualquier otro relacionado con los señalados anteriormente».
2. La actividad así definida presenta las características que determinan su calificación como mercantil, y ello no sólo desde el punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) sino, también, desde el estrictamente jurídico, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de genuinos actos de comercio. La compraventa de bienes inmuebles ha dejado de ser en el Código de Comercio vigente un acto específicamente excluido de la esfera mercantil, (a diferencia de lo que ocurría en el Código de Comercio de 1829), y la consideración de que puede ser, en hipótesis determinadas, acto de comercio resulta de que no se exija para la calificación de un acto como de comercio que exactamente responda a un tipo de acto especificado en la Ley como mercantil (vid artículo 2, párrafo 1.º del Código de Comercio), del explícito papel reconocido a la analogía en la apreciación de tal calificación (art. 2 párrafo 2.º del Código de Comercio) y, en fin, de la necesaria interpretación de las normas en relación con la realidad social del tiempo de aplicación (cfr. artículo 3 del Código Civil). Otra cosa es que la naturaleza especial de las transmisiones inmobiliarias pueda impedir que a ellas se extienda la aplicación de normas que el Código de Comercio tiene establecidas para la compraventa mercantil más característica, la de cosas muebles (cfr. Resoluciones de 13 de diciembre de 1985 y 20 de marzo de 1986).
3. Por otra parte, y como ya se declaró en la Resolución de 28 de junio de 1985, todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actos de comercio tiene la consideración de acto de comercio, como resulta de los artículos 2, 116, 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1.670 del Código Civil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades, sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante (contabilidad mercantil, calificación de los actos de comercio, quiebra, etcétera).
4. Conforme a las disposiciones del Código de Comercio, la sociedad mercantil, si bien, en cuanto contrato, es válido y obligatorio entre las partes contratantes, cualquiera que sea la forma de celebración (cfr. artículo 117 del Código de Comercio), sólo alcanzará plenitud de efectos frente a terceros cuando se cumplen los requisitos de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, como resulta: Primero.—De los antecedentes inmediatos del Código de Comercio, pues según la exposición de motivos del proyecto, el legislador procuró combinar el principio de libertad de formas con la necesidad de dar publicidad a la constitución de la sociedad para que pueda afectar plenamente a terceros, y en dicha exposición de motivos la inscripción de la sociedad es considerada como «la única prueba de su existencia y de su verdadero estado civil». Segundo.—Del sistema jurídico general, pues la inscripción en un Registro público, a la vez que proclama oficialmente la legalidad de la constitución de la nueva entidad jurídica, proporciona la exigida publicidad a los pactos sociales, de acuerdo con el criterio de nuestro Derecho que exige, para el pleno reconocimiento de la entidad social como sujeto independiente, que los pactos de la sociedad no se mantengan secretos entre los socios (cfr. artículos 1.669 del Código Civil y 119-III del Código de Comercio y, también 7.º de la Ley de Sociedades Anónimas y 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tercero.— De la normativa específicamente aplicable: a) La inscripción de la sociedad mercantil se impone con carácter obligatorio (cfr. artículos 19 y 119 del Código de Comercio y 4 del Reglamento del Registro Mercantil); b) Los administradores sociales que infrinjan el deber de procurar la inscripción incurren en responsabilidad cuando, sin la previa inscripción de la sociedad, contratan en nombre de la misma (cfr. artículo 120 del Código de Comercio); c) La sociedad mercantil constituida sólo alcanza carácter regular y plenitud de personalidad frente a terceros cuando se cumple con los requisitos de escritura e inscripción (cfr. artículos 118 y 119 del Código de Comercio). De acuerdo con la doctrina expuesta, el artículo 383 del Reglamento Hipotecario, de modo indubitado, establece que no podrá practicarse a favor de la sociedad mercantil ninguna inscripción de adquisición por cualquier título de bienes inmuebles «sin que previamente conste haberse extendido la que corresponde en el Registro Mercantil».
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto revocando el auto apelado y confirmando la nota del Registrador.
Madrid, 1 de abril de 1997.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
