Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d'Empúries, Emili González Bou, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Roses-2, señora Ester Sais Re, que deniega la inscripción de una escritura de inventario, renuncia y aceptación de herencia intestada y liquidación del régimen matrimonial de gananciales por falta de acreditación de inexistencia de descendientes de los renunciantes, hijos de la difunta y del heredero.
Relación de hechos
I
El 18 de mayo de 2009 se presentó en el Registro de la Propiedad de Roses-2 la escritura otorgada el 30 de abril ante el notario de Castelló d'Empúries, Emili González Bou, con el número 590 que incorpora un acta de notoriedad iniciada por el mismo notario el 20 de enero de 2009 con el número 90 de protocolo. Corresponde al asiento 110 del Diario 43. En el acta de notoriedad se acredita que M. T. B. murió el 15 de noviembre de 2008 siendo su último domicilio en Castelló d'Empúries, sin ninguna disposición testamentaria, casada en régimen de gananciales con M. G. C., con quien convivía en el momento de la defunción, y dejando tres únicos hijos, M., E. y M., G. T., los tres nacidos entre 1978 y 1986 y por lo tanto mayores de edad. Acreditado esto, en aplicación de los artículos 330, 331 y concordantes del Código de sucesiones de 1991, el notario declara únicos herederos de la causante los tres hijos mencionados a partes iguales y atribuye al viudo el usufructo universal y viudal. En la escritura de manifestación de herencia, a cuyo otorgamiento concurren los cuatro interesados, se exponen los antecedentes convenientes, se inventarían y valoran los bienes y las deudas de la herencia integradas por la participación de la difunta en la sociedad de gananciales, en la que hay, en esencia, la vivienda habitual de la causante y su marido, situada en la calle Alberes 22, puerta B, de Empuriabrava, inscrita en el Libro 259 de Castelló, folio 38, finca 17.616, En la parte dispositiva, los tres hijos .renuncian pura y simplemente a la herencia de la madre. Como consecuencia de la renuncia ... el cónyuge viudo ... acepta la herencia y se adjudica la totalidad de la herencia de la difunta..... Previamente se ha hecho la liquidación de la sociedad de gananciales con adjudicación al viudo de la mitad indivisa de todos los bienes en pleno dominio a causa de su participación en la sociedad conyugal y de la otra mitad a la herencia.
II
El 2 de junio de 2009 la registradora de la propiedad de Roses, Ester Sais Re, califica la escritura en los términos siguientes: .Antecedentes de hecho ... segundo: Muerta M. T. B. sin testamento, se otorga acta de Notoriedad en la que se declaran herederos de la causante sus tres hijos sin perjuicio del usufructo del cónyuge viudo. Tercero. Los tres hijos renuncian a la herencia. Defecto: hay que acreditar la inexistencia de descendientes ulteriores (o, si es el caso, su renuncia a la herencia) Fundamentos de derecho: 1) Disposición transitoria 1ª Libro IV Código civil de Cataluña, Ley 10/08, de 10 de julio, que dispone que se regirán por el libro IV las sucesiones abiertas después de que haya entrado en vigor. 2) Artículo 2 del Código de sucesiones de 30 de diciembre de 1991 y artículo 411.2 de la Ley 10/08, conforme a los cuales la sucesión se abre en el momento de la muerte del causante. 3) Artículo 327 Código de sucesiones de 30 de diciembre de 1991... si ninguno de los parientes más próximos llamados por la Ley llega a ser heredero por cualquier causa o es apartado de la herencia por indignidad sucesoria, la herencia se defiere al grado siguiente, y así sucesivamente, de grado en grado y de orden en orden, hasta llegar a la Generalidad. Si solamente uno o algunos de los llamados no llegan a ser herederos, la cuota hereditaria que les habría correspondido aumenta la de los otros parientes del mismo grado, salvo el derecho de representación, si éste es aplicable... 4) Artículo 442-1 y 442-2 Libro IV ... La excepción contenida en el párrafo 2º del artículo 442 y aplicada en la escritura autorizada sólo se aplicará a las sucesiones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/08, de conformidad con lo que prevé la citada disposición transitoria 1ª. Para las sucesiones abiertas antes de dicha entrada en vigor es procedente aplicar el artículo 327 del Código de sucesiones de 30 de diciembre de 1991..
III
El 26 de junio tiene entrada en la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas un recurso gubernativo que presenta el mismo notario autorizante, Emili González Bou, que se envía por ésta al Registro de la Propiedad de Roses número 2, donde tiene entrada el 2 de julio de 2009. El recurso, previa citación del artículo 328 del Código de sucesiones .por derecho de representación los descendientes de una persona premuerta, declarada ausente o indigna, son llamados a ocupar su sitio. y con una profusa reseña de citaciones doctrinales se fundamenta, en esencia, en los argumentos siguientes:
.1 El derecho de representación sólo es posible en los supuestos que menciona el artículo 328, pero no a la renuncia. La persona que renuncia lo hace por si misma y por su estirpe, de manera que los descendientes de la persona que renuncia quedan excluidos de la sucesión sin ninguna concesión a su favor. Para que haya derecho de representación la frustración del llamamiento legal de alguno de los componentes del grado preferente se tiene que haber producido por causas ajenas a su voluntad. Nunca hay derecho de representación a favor de la estirpe del repudiante. En definitiva, el jefe de la estirpe, cuando ejerce su opción hereditaria en sentido negativo actúa como tal jefe y renuncia a la sucesión para él mismo y para los suyos.
.2 El derecho de representación actúa en dos casos de atribuciones legales sucesorias: la sucesión intestada y la legítima y no hay motivo para dar un tratamiento diferente al derecho de representación en los dos casos. Los artículos 351 y 376 del Código de sucesiones establecen que la renuncia pura y simple de la legítima deferida extingue el derecho a ella y, en cambio, los nietos del causante entran en el lugar de su padre premuerto, indigno o desheredado. Aun admitiendo que el resultado es diferente en la legítima (que por renuncia se extingue) que en la sucesión intestada (que por renuncia aumenta a los no renunciantes o se defiere a otros llamados), no ve motivo para dar un tratamiento diferente al régimen de la renuncia en relación con el derecho de representación.
.3 Hay una práctica notarial y registral, afirma, que ha venido admitiendo que si repudian la herencia todos los hijos no hay derecho de representación y es procedente llamar al cónyuge superviviente. Según el notario recurrente, .el nuevo artículo 442-2.2 del Código civil de Cataluña no hace otra cosa que apoyar una solución que, en la práctica, era generalmente aceptada..
.4 La sucesión de referencia en la escritura calificada está abierta en tiempo de vigencia del Código de sucesiones y se rige, por lo tanto, por aquel Código, pero eso no excluye que se puedan tener en cuenta, como pauta de interpretación, las soluciones legislativas del Libro IV para aclarar supuestos poco explícitos en la legislación anterior y cita, en defensa de su tesis, la argumentación de la Resolución de la DGDEJ de 9 de octubre de 2006.
.5 La renuncia de todos los hijos con adjudicación al superviviente produce un efecto civil equivalente a la renuncia de los hijos en favor del viudo, aunque con repercusiones fiscales diferentes.
IV
El 13 de julio la registradora Ester Sais Re emite el informe que corresponde en el cual, sin ampliar la argumentación de la nota de calificación, la defiende y rebate la argumentación del recurso. La nota indica que:
.1 La sucesión de referencia se rige plenamente por el Código de sucesiones, siendo su aplicación imperativa.
.2 El artículo 327 del Código de sucesiones de 1991, que cita literalmente, .recoge el principio de la successio graduum et ordinum en virtud del cual la ley establece el cuadro legal de herederos abintestato por orden de preferencia. Ahora bien, puede suceder que el primer llamamiento legal resulte inútil por no poder o no querer ser herederos las personas comprendidas en este primer llamamiento. En este caso la Ley hace un nuevo llamamiento o vocación a favor de los parientes de los grados inmediatos y así sucesivamente respecto de los grados siguientes en el primer orden llamado y, agotado éste, se procede de la misma manera respecto de los órdenes siguientes. Así se llama el primer orden, y dentro de éste, al grado inmediato. Agotado el grado, se pasa al siguiente dentro del primer orden llamado. Una vez se agota un orden por no haber tenido efecto ninguno de los llamamientos a los parientes de los diferentes grados que lo componen se produce la delación al orden siguiente. Cuando dentro del mismo orden se pasa al grado siguiente, hay successio in graduum y cuando se pasa de un orden a otro hay successio ordinum.. La registradora continúa citando autores catalanes y extrayendo la conclusión de que si todos los herederos (o el único) llamados por la ley en primer lugar repudian la herencia, ésta pasa al grado siguiente y así, sucesivamente, de grado en grado, hasta agotar el orden llamado en primer lugar y pasar después al orden siguiente, y así de orden en orden hasta llegar a la Generalidad... los herederos del grado u orden siguiente, según preceda, suceden iure propio y no por derecho de representación por no corresponder este derecho respecto de un anterior heredero vivo que después renuncia a la herencia.. La registradora, al amparo de diversas citaciones doctrinales, insiste en este punto: ....repudiando la herencia todos los herederos llamados en primer lugar, o el único llamado, la herencia se defiere a los de grado siguiente por derecho propio y no por derecho de representación (artículo 327 apartado primer Código de sucesiones de 1991)..
.3 La regulación de esta materia ha sido modificada por el Libro IV del Código civil de Cataluña, en su artículo 442.2... la misma exposición de motivos de la Ley 10/08 dispone que al margen de estas reformas son dignas de mención la norma que regula la delación de la herencia intestada cuando es repudiada por todos los descendientes de un mismo grado..... Después de la citación del texto del artículo, la registradora continúa indicando que ....la regla primera del artículo 442-2 recoge... la regla tradicional... que repudiando la herencia todos los herederos de grado inmediato, la herencia se defiere a los de grado siguiente, que heredarán por derecho propio (así se especifica de manera expresa en el apartado primero...) ... como innovación respecto de la regulación anterior ... ahora la herencia se distribuirá por estirpes, aun manteniendo que la sucesión lo es por derecho propio y no por derecho de representación... por lo que respecta a la regla segunda del artículo 442-2 ... constituye una novedad ... en el caso de que repudien todos los hijos ... no se producirá la vocación legal a favor del grado siguiente (nietos o descendientes ulteriores) si el cónyuge o conviviente superviviente es el progenitor común de estos hijos llamados en primer lugar que repudian la herencia... ahora bien ... la aplicación de este precepto sólo es procedente respecto de las sucesiones abiertas después de la entrada en vigor del Libro IV del Código civil de Cataluña.....
.4 En la escritura calificada, renuncian a la herencia, pura y simplemente, todos los hijos de la causante y en consecuencia, adquiere la herencia al cónyuge viudo. .En este caso, rigiéndose la sucesión por el Código de sucesiones de 1991 se produce, por imperativo de la ley, una nueva delación en el grado siguiente. Y sólo cuando se acredite la inexistencia de grados ulteriores o la renuncia de los descendientes que los integran se deferirá la herencia al orden siguiente (cónyuge viudo)..
.5 .Si la voluntad de los hijos de la causante era que el caudal relicto pasara al progenitor superviviente, su renuncia a la herencia tenía que haber sido a favor de su padre. La renuncia pura y simple comporta imperativamente la aplicación del precepto citado, pero el propio Ordenamiento jurídico prevé un mecanismo concreto para cumplir la voluntad de los herederos: la renuncia a favor de persona determinada... que son figuras diferentes... con efectos diferentes. ...En el caso de la renuncia pura y simple, la ley prevé que se produzca una nueva delación a favor del grado siguiente. No aplicar el precepto legal... implica vulnerar los derechos sucesorios de estos descendientes... que integran el grado ulterior. En cambio, la renuncia a favor de persona determinada se equipara a una donación efectuada por los llamados a la herencia en primer lugar.....
V
El 15 de julio de 2009 tuvo entrada en esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas el expediente enviado por la registradora, que incluye: 1) El testimonio de los títulos presentados, 2) La nota de calificación 3) El recurso gubernativo y 4) El informe de la registradora en el cual mantiene íntegramente la calificación recurrida.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Las disposiciones transitorias de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro cuarto del Código civil de Cataluña
Aunque en este recurso es pacífico que la normativa aplicable a la sucesión abierta el 15 de noviembre de 2008 es la del Código de sucesiones de 1991 y que ni la escritura, ni la nota, ni el recurso lo contradicen, es conveniente de constatar que de conformidad con la Disposición transitoria primera de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro cuarto del Código civil de Cataluña .Se rigen por el libro cuarto ... las sucesiones abiertas y los testamentos, los codicilos, las memorias testamentarias y los pactos sucesorios otorgados después de que haya entrado en vigor., es decir, a partir del día 1 de enero de 2009. Es la normativa del Código de sucesiones, pues, a la cual hay que remitir la cuestión.
Segundo
El derecho de representación en la sucesión intestada en Cataluña.
2.1 En el presente recurso se debaten, con intensidad diversa, dos cuestiones:
a) Una de estricta interpretación de las normas, que es la de la extensión del derecho de representación en la sucesión intestada antes de la entrada en vigor del Código Civil de Cataluña, y
b) Otra de interpretación de los negocios, en este caso negocios por causa sucesoria, que es la de como se debe interpretar una renuncia de herencia calificada de .pura y simple., hecha por los tres únicos hijos de la causante en el mismo acto de inventariar los bienes hereditarios y en el que su padre, viudo de la difunta, que comparece en la escritura, .como consecuencia. de la renuncia, acepta la herencia de la causante y se adjudica los bienes.
2.2 Con respecto al derecho de representación hay que enmarcarlo como una excepción al orden de los llamamientos que hace la Ley en la sucesión intestada, que resulta también de aplicación a las legítimas. Abierta una sucesión intestada, los artículos 323 y siguientes del Código de sucesiones llaman como herederos del difunto a los parientes por consanguinidad o adopción, al cónyuge viudo o a la Generalidad de Cataluña, de manera que la proximidad en el parentesco se determina por el número de generaciones, cada una de las cuales forma un grado, y cada serie de grados forma una línea, que puede ser directa o colateral. El llamado de grado más próximo excluye a los otros. Precisamente por derecho de representación se da entrada a los hijos del descendiente o del hermano premuerto, desheredado o indigno, de manera que personas de un grado más alejado concurren con otras de un grado preferente.
2.3 El derecho de representación, o llamamiento a los parientes de grado más alejado en concurrencia con los de grado más próximo, se da cuando el llamamiento de la ley es directo a estos parientes ulteriores, pero no se da en el caso de repudiación, supuesto en que hay un doble llamamiento, una primera a favor de quien renuncia, y una segunda a favor de sus descendientes sobre la base del principio tradicional que nunca hay representación de personas vivas. Así pues, en caso de repudiación, la parte del llamado a la herencia intestada que repudia aumenta a los otros llamados o, si se trata de la legítima, a la herencia.
2.4 Cuando repudian sólo uno o algunos de los herederos primeramente llamados, la solución del acrecimiento a favor de otros del mismo grado no ofrece ninguna duda y la renuncia del jefe de la estirpe excluye a sus descendientes de cualquier derecho a la herencia intestada o del derecho a la legítima. Nunca hay derecho de representación a favor de la estirpe de quien repudia y la pugna entre el derecho de acrecer y la sucesión en el grado se resuelve en favor del primero (artículo 327.2). La dificultad se plantea en el supuesto de que, como en el presente caso, todos los parientes de primer grado repudian la herencia a la que son llamados. Según la teoría de la successio in graduum si queda vacante la totalidad de un grado la Ley llama a todos los descendientes de grado ulterior que ya no son llamados por derecho de representación, porque no hay concurrencia de grado más próximo y grado más remoto, sino por derecho propio, y así de grado en grado y de orden en orden hasta llegar a la Generalidad (artículo 327.1). Mientras sea posible, pues, un llamamiento en el orden de descendientes no habrá un llamamiento a parientes de otro orden aunque aquéllos sean de un grado más remoto. Esta teoría equipara la renuncia a la premoriencia. Pero según el principio de que no es posible suceder por representación a una persona viva, el llamamiento por derecho propio a los parientes de grado ulterior sólo es posible por premoriencia de todos los del grado más próximo, con equiparación a la premoriència de la conmoriencia, la declaración de muerte, la indignidad o, si es el caso, la desheredación, pero con exclusión de la renuncia. La doctrina se decanta mayoritariamente por la primera interpretación.
2.5 En Cataluña, el artículo 13 de la Ley 9/1987, de 25 de mayo, de sucesión intestada, precedente del 333 del Código de sucesiones, puso el llamamiento al cónyuge viudo por delante del de los ascendientes, acuñando parientes no sólo de orden sino también de clase diferente entre unos y otros. En la práctica el resultado buscado por muchas familias que, ante la muerte intestada de uno de los esposos, pretenden que el superviviente herede el patrimonio del premuerto, a menudo de subsistencia, se suele solucionar con una renuncia conjunta de todos los hijos con aceptación simultánea del progenitor viudo que recibe, así, no el usufructo vidual que le concede el artículo 331 del Código de sucesiones, sino el pleno dominio de los bienes hereditarios. A menudo la renuncia se otorga con toda ambigüedad y sin dejar claro si es pura y simple o a favor de persona concreta y, efectuada en un mismo acto, la solución pragmática se impone a la dogmática.
2.6 La Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro Cuarto del Código civil aclara la legislación anterior en el punto que es objeto de este recurso. Así, el artículo 442-1.2 establece que .En caso de repudiación de uno de los llamados, su parte aumenta la de los otros del mismo grado, y el nuevo artículo 442-2 que 1. Si todos los descendientes llamados de un mismo grado repudian la herencia, ésta se defiere a los descendientes del grado siguiente, por derecho propio, pero dividiéndola por estirpes y en partes iguales entre los descendientes de cada estirpe. 2.- La herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en unión estable de pareja, y éste es el progenitor.. En el Derecho hoy vigente está totalmente claro que el llamamiento a los descendientes ulteriores a falta de todos los descendientes de grado más próximo se produce siempre por derecho propio y no por representación sin otra excepción que la que prevé el artículo 442-2.2 que exige que la renuncia se haga en vida del cónyuge o del conviviente superviviente y que éste sea el progenitor de todos los renunciantes, sin necesidad de que la renuncia sea conjunta y la aceptación simultánea. La herencia que motiva este recurso está abierta bajo la vigencia del Código de sucesiones de 1991 y no es posible la aplicación del Código civil de Cataluña.
Tercero
La interpretación de la renuncia de todos los hijos con aceptación simultánea del viudo, progenitor suyo
3.1 El notario fundamenta en parte el recurso en un argumento que él califica de justicia material: .En el caso que nos ocupa hubiera sido posible hacer una renuncia en favor del viudo, lo cual hubiera implicado consecuencias fiscales.. La registradora lo rebate indicando que la renuncia pura y simple y la renuncia a favor de persona determinada son figuras diferentes respecto de las cuales el ordenamiento prevé efectos diferentes y considera que no aplicar el precepto legal supone un incumplimiento de la normativa y una vulneración de los derechos sucesorios de los descendientes del grado ulterior.
3.2 Es procedente examinar esta cuestión de acuerdo con las normas de interpretación de los negocios jurídicos porque no hay que olvidar que lo que se pretende inscribir en el Registro de la Propiedad es una escritura que contiene diversos actos jurídicos otorgados por cuatro personas que, de común acuerdo, buscan un resultado determinado. Son relevantes, en este punto, los principios básicos de la interpretación de todos los negocios: si las palabras parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes, ésta prevalece sobre aquéllas y para juzgar la intención de los contratantes hace falta atenerse principalmente a sus actos, coetáneos y posteriores al contrato (artículos 1281 y 1282 del Código civil español), cosa por otra parte consecuente con el principio general de libertad civil que proclama el artículo 111-6 del Código civil de Cataluña y coincidente con la norma de interpretación de los testamentos del artículo 110.1 del Código de sucesiones según la cual hace falta atenerse plenamente a la verdadera voluntad de las partes sin tener que sujetarse necesariamente al significado literal de las palabras utilizadas.
3.3 En el caso que motiva este recurso nos encontramos ante una renuncia pura y simple, hecha por los tres únicos hijos de la causante en el mismo acto de inventariar los bienes hereditarios y en que su padre, viudo de la difunta, que comparece en la escritura, como consecuencia de la renuncia, acepta la herencia de la causante y se adjudica los bienes sin ninguna interrupción, formando todo junto un solo acto complejo en que se inventarían los bienes y, sabiendo exactamente cuál es el caudal relicto, los tres hijos comunes de la difunta y del viudo que se los adjudica consienten que el padre haga suyos los bienes de la herencia, constituida, no hay que olvidarlo, esencialmente por la vivienda familiar que, además, tiene la consideración de bien ganado o .ganancial.. Nos encontramos, pues, ante un acuerdo de voluntad claro, inequívoco, en virtud del cual los tres hijos renuncian a la herencia para que se la adjudique el padre, por mucho que se haya utilizado la expresión de renuncia pura y simple.
3.4 Si nos encontráramos ante renuncias puras y simples hechas unilateralmente y de manera sucesiva por parte de cada uno de los hijos, o incluso con una renuncia hecha por los tres hijos simultáneamente y una posterior aceptación por parte del padre, viudo de la causante, que unilateralmente extrajese la consecuencia de la renuncia como un llamamiento hecho a favor suyo, sería lícito dudar de la verdadera intención de los hijos renunciantes. Pero hecha la renuncia en un solo acto, con inventario de los bienes relictos y extrayendo a los tres hijos y al padre viudo que .Como consecuencia de la renuncia ... el cónyuge viudo ... acepta la herencia y se adjudica la totalidad de la herencia de la difunta.... es evidente que nos encontramos ante una renuncia de los hijos hecha con la voluntad que adquiera el padre, y eso tanto si configuramos el negocio como una renuncia pura y simple que prefiguraba un sentimiento arraigado de la justicia del caso que ha recogido, ahora, el artículo 442-2.2 del Código civil de Cataluña, como si lo configuramos como una renuncia a favor del padre.
3.5 Así pues, con independencia de la solución que haya que dar bajo el imperio del Código de sucesiones a los efectos de la repudiación a la herencia intestada por parte de todos los descendientes llamados de un mismo grado, y sin perjuicio, si fuera el caso, de las consecuencias fiscales que prevé el artículo 28 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del impuesto de sucesiones, la adjudicación de la finca de la calle Alberes 22-B de Empuriabrava a favor del viudo M. G. C. que contiene la escritura autorizada por el notario de Castelló d'Empúries, Emili González Bou, el 30 de abril de 2009 es inscribible.
RESOLUCIÓN
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto siendo, por lo tanto, procedente de inscripción solicitada.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Girona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el art. 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 19 de octubre de 2009
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicasa
