RESOLUCIÓN de 28 de marzo de 2002 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Bankinter, Sociedad Anónima» contra la negativa del Registrador mercantil de Madrid número XI, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir una escritura de elevación, a público de determinados acuerdos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Maten de Ros Cerezo, en nombre de «BANKINTER, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador mercantil de Madrid número XI, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales.
El 3 de mayo de 2001, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid don Agustín Sánchez Jara, se elevaron a público los acuerdos sociales adoptados el 18 de abril del mismo año por la Junta general de la entidad «Bankinter, Sociedad Anónima», entre ellos el consistente en la modificación del artículo 26, relativo a la duración del cargo de los Consejeros, el cual queda redactado de la siguiente forma: «Artículo 26. La duración del cargo de Consejero será de cinco años. La Junta General podrá elegir como Consejeros, por un plazo de ejercicio de dos años, a profesionales de singular relieve a criterio de la Junta General o del Consejo de Administración. Estos Consejeros quedarán excluidos del requisito de titularidad previa de acciones».
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada (por lo que interesa en este expediente) con la siguiente nota: «No se ha inscrito en cuanto al artículo 26 de los estatutos sociales por cuanto el plazo de duración del cargo de Consejero ha de ser único y constar claramente en los estatutos dentro de los límites establecidos en el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil... Madrid, 14 de diciembre de 2001. El Registrador. (Firma ilegible) ».
Mediante escrito que tuvo entrada en esta Dirección General el 15 de enero de 2002, don Rafael Maten de Ros Cerezo, en nombre de «Bankinter, Sociedad Anónima», interpuso recurso contra la anterior calificación, y alegó: 1.° Que el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas (que ha de ser interpretado conforme a lo establecido en el artículo 3 del Código de Comercio) persigue acotar la duración del mandato de los Consejeros a un plazo máximo de cinco años, impidiendo nombramientos por tiempo indefinido (como se admitía en la legislación anterior a la reforma de 1989) o de duración superior a ese plazo máximo, pero admitiendo que el nombramiento lo sea por un período inferior, y lo mismo resulta de los artículos 9 de la mencionada Ley y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Que lo que busca el artículo 126 de la Ley es la temporalidad en el ejercicio del cargo, fijar legalmente un término máximo de cinco años, pero nada más, por lo que cabe que algunos o todos los administradores sean nombrados por un tiempo inferior e incluso cabe que coexistan administradores con mandatos con distinta duración temporal. Que el nombramiento de administradores dentro del Consejo de Administración con mandatos de duración diversa facilita la renovación parcial de dicho órgano de administración y estimula la diligencia de los consejeros en el desempeño de sus funciones, ante su necesaria reelección por la Junta General para continuar en el cargo. Que la complejidad de las relaciones socioeconómicas de la empresa y la intensidad de la competencia hacen conveniente, cuando no necesaria, la intervención en el órgano de administración de personas de índole distinta respecto de aquellos Consejeros representantes del capital, de modo que esas personas, integradas en el Consejo de Administración por sus cualidades técnicas, se colocarían en una situación afín a lo que el Código de Buen Gobierno (Informe Olivencia) llama consejeros independientes. Y que la influencia de las características personales en la designación de Consejeros justificaría que el plazo de permanencia en el cargo fuese menor que el de los restantes miembros del órgano de administración, cuyos nombramientos están preferentemente vinculados a la representación del capital; 2.° Que el principio de la autonomía de la voluntad, que consagra el artículo 1255 del Código Civil y enuncian para las sociedades anónimas los artículos 10 de la Ley que regula tales sociedades y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil, supone que los fundadores y, en su caso, la Junta General, pueden ordenar libremente el contenido de la relación societaria y de los estatutos sociales, incluso de modo distinto a lo previsto en leyes dispositivas. Que al regular el Consejo de Administración, la Ley de Sociedades Anónimas se pronuncia en términos abiertos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado reiteradamente a favor de respetar la libre voluntad de la Junta General para configurar como crea más conveniente la organización del órgano administrativo de la sociedad, y la esta Dirección General, en diversas resoluciones anteriores a la vigente Ley, ya había reconocido la libertad contractual y la autonomía estatutaria hoy proclamadas en el artículo 10 de la misma (Resoluciones de 9 de mayo de 1978 y 21 de junio de 1990). Que de la lectura de las citadas resoluciones se desprende que la organización de un Consejo de Administración con nombramientos por plazo desigual forma parte de la autonomía estatutaria admitida en el mencionado artículo 10, sin que ello se oponga a la ley o contradiga los principios configuradores de dicha figura societaria. Que, por lo que se refiere a la razón práctica de la designación de algunos Consejeros por un plazo de dos años, este plazo es suficiente, en la medida en que dichos Consejeros «profesionales» no representan algo estable, sino algo difuso como es el capital flotante. Que, a mayor ahondamiento, el nombramiento de algunos administradores por un período de dos años se ajustaría al tenor del artículo 144 del Reglamento del Registro Mercantil. Que no existiendo prohibición legal ni afectando a la naturaleza del órgano de administración ni a la seguridad de la contratación, ni a las actuaciones con terceros, debe prevalecer el contrato social y con él los estatutos, constituyendo uno y otros un todo unitario; 3.° Que no existe norma alguna que de modo expreso establezca la necesaria igualdad en el plazo de duración del cargo de todos los miembros del Consejo de Administración. Que los artículos 9.h) y 126 de la Ley de Sociedades Anónimas disponen que la duración de los cargos ha de ser temporal, sin perjuicio de la reelección y que la duración del cargo habrá de constar en los estatutos sociales y en la inscripción registral. Que al no regular el nombramiento de Consejeros que tengan un plazo de ejercicio desigual, y al no prohibirlo (a diferencia de las prohibiciones en las que la vigente Ley de Sociedades Anónimas es rica -cfr. artículos 50.2, 62, 74.1, 82, 88.1, 105.1 y 124-, debe admitirse, al amparo de la libertad contractual y de la autonomía estatutaria, que los estatutos sociales conformen un Consejo de Administración en el que la duración de los cargos no sea uniforme. Que, por otro lado, al disponer el artículo 131 de la Ley que los administradores podrán ser separados en cualquier momento de su cargo por acuerdo de la Junta General, viene a consagrar implícitamente que el plazo de cinco años del artículo 126 actúa como límite máximo. Que el criterio que se mantiene es el expresado por determinado autor que se cita, según el cual ha de admitirse que la Junta General pueda nombrar a un administrador por un número de años inferior al fijado por la ley o los estatutos que señalan en plazo máximo; 4.° Que la tesis que se defiende resulta compatible con la naturaleza del Consejo de Administración, tanto en el aspecto interno como externo: Desde un punto de vista interno, porque la distinta duración de los cargos de los miembros del Consejo no desvirtúa la homogeneidad entre los mismos en relación con sus atribuciones, competencias y derecho de voto, por lo que la menor duración no disminuye la plenitud en el ejercicio del cargo; y desde un punto de vista externo, porque la desigualdad estatutaria en la duración de los cargos no puede suponer confusión alguna respecto de terceros a los efectos de conocer con seguridad la válida constitución del Consejo de Administración. Que, si bien podría argumentarse que la comprobación por los terceros de la vigencia de los cargos se hace más laboriosa cuando la duración no es la misma para todos los Consejeros, lo mismo ocurre en aquellos supuestos habituales en los que, coincidiendo los plazos de duración, las fechas de caducidad son diversas al ser distintas las fechas de nombramiento. Que la desigualdad de la duración de los cargos no afecta a la seguridad jurídica pos los actos y decisiones del Consejo de Administración, dado que la falta de «quórum» por caducidad de los cargos puede darse haya o no uniformidad en el plazo de duración de éstos. Que el control sobre los acuerdos adoptados por el Consejo se realiza contrastando la documentación de los mismos con la publicidad registral, habida cuanta que los nombramientos están sujetos a inscripción obligatoria, conforme al artículo 94 del Reglamento del Registro Mercantil. Que, como ha confirmado la Resolución de esta Dirección General de 29 de septiembre de 1999, los terceros deberán contrastar la identidad entre el plazo establecido en los estatutos sociales y el de los nombramientos, ya que éste no puede ser inferior, ni superior, a aquél. Que el nuevo texto del artículo 26 de los estatutos fue aprobado por Resolución del Ministerio de Economía de 17 de abril de 2001, en la que se hace constar que las modificaciones propuestas han sido informadas por el Banco de España la legislación vigente aplicable a las entidades de crédito.
El Notario autorizante de la escritura calificada realizó las siguientes alegaciones, en escrito de 5 de febrero de 2002: 1.° Práctica notarial. Que el notario, jurista práctico, recoge vivas las manifestaciones de voluntad de sus clientes y da forma, en Derecho, a sus planteamientos, haciéndolos compatibles con la legalidad y sacando a la superficie documental determinados supuestos prácticos inocuos pero no previstos por el legislador; mientras que el registrador califica el «corpus iuridicus» elaborado por el notario, con base en el mismo y en los asientos del Registro que en este supuesto ninguna relevancia aporta. Que puede ser conveniente para una sociedad que un administrador o varios tengan un plazo más reducido de permanencia en su cargo, bien porque sea nombrado para gestiones concretas cuya duración se prevea inferior al plazo legal de duración, bien porque en ese plazo reducido se quiera poner a prueba su pericia para el manejo en los negocios sociales o porque se contrate a un jurista prestigioso como administrador durante un plazo breve o por cualquier otra legítima necesidad sentida por el Consejo de Administración. Que la evolución del Derecho en la normalidad ha tenido su correspondiente encaje en la práctica notarial (p. ej., las sociedades de responsabilidad limitada nacieron como consecuencia de esa práctica que posteriormente recibió respaldo legislativo), y esa práctica ha ido recogiendo supuestos no previstos por el legislador pero subsumibles en sus normas; 2.° Doctrina científica y Derecho positivo. Que para nuestro Derecho positivo (artículo 116 del Código de Comercio y 1665 del Código Civil) el acuerdo por el que nace la sociedad es un contrato, por lo que es aplicable el artículo 1255 del Código Civil. Que estamos en presencia de un negocio en el que se puede introducir, como elemento accidental, la modalidad consistente en un término (en el caso que nos ocupa, la determinación del momento en que el negocio jurídico societario deja de producir sus efectos para algún administrador -v.gr. a los dos años de su nombramiento-; 3.° Interpretación y límite de los artículos 125 y 126 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que el plazo de cinco añosa que se refiere el artículo 126 de la Ley no es un plazo fatal sino un plazo máximo. Que no es la Ley sino la calificación registral la que constriñe la libertad estatutaria. Que la Ley encarga al Registrador que publique los nombramientos de los administradores y su plazo de duración, y no le faculta para constreñir la libre voluntad de la Junta General, máxime teniendo en cuenta que el artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que «el nombramiento surte efecto desde el momento de la aceptación del cargo», y sólo se requiere un proceso adjetivo posterior, cual es la publicidad que le da la inscripción.
El Registrador mercantil, mediante escrito que tuvo entrada en este Centro Directivo el 12 de febrero de 2002, resolvió mantener la nota de calificación, y alegó: 1.° Que de la lectura de los artículos 126 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 124.3 y 144 del Reglamento del Registro Mercantil se deduce que en ellos se habla del plazo en singular como si se quisiera establecer un único plazo para todos los administradores nombrados (se habla de administradores en plural y de plazo en singular), de tal manera que si el legislador hubiese querido admitir la fijación de plazos de duración distintos, hubiera dispuesto en el artículo 126 que los administradores ejercerán su cargo durante «los plazos» que señalen los estatutos, el artículo 124.3 del Reglamento se hubiera referido al número de administradores y a «los plazos» de duración de su cargo, y hubiera ordenado el artículo 144 de dicho Reglamento expresar en la inscripción «los plazos» para los que hubiesen sido designados los administradores; 2.° Que la reforma del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996 ha modificado sustancialmente el artículo 144, que en su redacción anterior admitía la posibilidad de nombramiento de administrador por la Junta sin fijación de plazo, cosa que no se admite reglamentariamente después de la reforma, y, además, se suprime el párrafo segundo de dicho artículo relativo al nombramiento por la Junta General cuando se realice para cubrir una vacante anticipadamente producida, entendiéndose efectuada por el período pendiente de cumplir por aquel cuya vacante se cubra, de todo lo cual se deduce que el legislador no ha querido plazos distintos del señalado en los estatutos. Que la tesis del autor citado por el recurrente hay que entenderla enmarcada precisamente durante la vigencia de ese párrafo segundo del artículo 144; 3.° Que el artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas avala, precisamente, la tesis contraria a la mantenida por el recurrente, pues si la Junta puede cesar en cualquier momento a los administradores nombrados resulta innecesario o inútil la fijación de plazos inferiores al general para determinados administradores; 4.° Que si lo que se pretende es nombrar a los administradores por un plazo más corto que el máximo de cinco años se pueden nombrar a todos por dicho plazo inferior y reelegirse a la conclusión del mismo a los que la Junta tenga por conveniente; 5.° Que con la supresión por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 de la renovación parcial de los cargos del Consejo consagrada como obligatoria en el artículo 73 de la Ley de 1951, se elimina el caso de nombramiento por plazos diferentes.
Vistos los artículos 1255 y 1284 del Código Civil; 9.h), 10, 126, 131 y 132 de la Ley de Sociedades Anónimas; 114.2, 124 y 144 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 9 de diciembre de 1996 y 29 de septiembre de 1999.
1. Se debate en el presente recurso si es o no inscribible la cláusula estatutaria que, después de fijar en general la duración del cargo de Consejero en cinco años, dispone que «La Junta General podrá elegir como Consejeros, por un plazo de ejercicio de dos años, a profesionales de singular relieve a criterio de la Junta General o del Consejo de Administración».
2. El defecto expresado por el Registrador, en cuanto exige que el plazo estatutario de duración del cargo de Consejero sea único, no puede ser confirmado si se tiene en cuenta: a) Que el tenor literal de los textos legales específicos, al establecer que los administradores ejercerán el cargo por el tiempo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años (artículos 126 de la Ley de Sociedades Anónimas y 144 del Reglamento del Registro Mercantil), no se opone a la fijación estatutaria de diferentes plazos de duración del cargo (v.gr., en caso de previsión de renovación parcial del Consejo de Administración) siempre que, como acontece en el presente caso, sea compatible con las más elementales exigencias de certeza y publicidad en la determinación del titular o titulares del órgano de administración y su duración, en las que se fundamentan aquellas normas; b) Que la necesidad de fijar en los estatutos sociales el plazo de duración del cargo de administrador -artículo 9.h) de la Ley de Sociedades Anónimas- no debe impedir atender a las posibilidades que la realidad de la vida societaria puede presentar, y por eso las cláusulas estatutarias que pretendan satisfacer determinados intereses lícitos y ofrecer soluciones adecuadas en determinadas situaciones han de ser examinadas favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan normas imperativas ni los postulados del tipo social elegido (cfr. artículo 10 de dicha Ley); c) Que, respetados dichos límites, las cláusulas estatutarias han de ser interpretadas en el sentido más adecuado para que produzcan efecto (cfr. artículo 1284 del Código Civil); y d) Que si se atiende a la presente realidad social -cfr. artículo 3.1 del Código Civil-, debe darse cauce a la necesidad de permitir la adopción de determinadas medidas que favorezcan la incorporación de profesionales con ciertas cualidades al órgano de administración de las sociedades mercantiles (Así se pone de relieve en el Informe sobre la problemática de los Consejos de Administración de las sociedades que apelan a los mercados financieros -el denominado «Informe Olivencia» y el Código ético de buen gobierno, elaborados por la Comisión Especial creada por el Consejo de Ministros el 28 de febrero de 1997. En efecto, la recomendación n.° 2 del Código ético, propone como medida .«Que se integre en el Consejo de Administración un número razonable de consejeros independientes, cuyo perfil responda a personas de prestigio profesional desvinculadas del equipo ejecutivo y de los accionistas significativos»; y aunque dichas recomendación tenga como primeras destinatarias las sociedades que cotizan en mercados de valores, se trata de que sean las propias sociedades las que, al amparo de la autonomía de la voluntad privada y de las facultades de autorregulación de sus órganos, adopten las decisiones conducentes a su mejor gobierno, por lo que, como añade dicho Informe, «sin duda, otras sociedades, ajenas a las características señaladas, podrán optar, dentro del ámbito de su libertad de organización, por inspirarse en este Código para configurar sus estructuras de gobierno»).
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del Registrador.
Contra esta resolución cabe recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y el artículo 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 26 de marzo de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XI.
