RESOLUCIÓN de 14 de enero de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don José Manuel García Collantes, Guillermo Jiménez Palacios, contra la negativa del Registrador Mercantil número Vll de Madrid, don Antonio Hueso Gallo, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión.
En el recurso gubernativo interpuesto, a efectos doctrinales, por el Notario de Madrid don José Manuel García Collantes, Guillermo Jiménez Palacios, contra la negativa del Registrador Mercantil número VII de Madrid, don Antonio Hueso Gallo, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión
I
Mediante escritura autorizada el 24 de junio de 1998 por el Notario de Madrid don José Manuel García Collantes se elevaron a público los acuerdos de fusión, adoptados el 30 de marzo de 1998 por la totalidad de los socios reunidos en junta general de la sociedad «Ryan, S.L.» y el socio único de «Anevar, S.L. », por los que la primera absorbía a la segunda. Dicha escritura fue otorgada por don R.G.M., en nombre y representación de las sociedades absorbente y absorbida, sobre la base de las dos respectivas certificaciones de acuerdos expedidas por él mismo en su calidad de administrador único de ambas sociedades. En el expositivo IV de la escritura se expresa que no ha sido necesario proceder a la elaboración de informe de los expertos independientes, ni calcular el tipo de canje de las participaciones ni el procedimiento para ser canjeadas porque la sociedad absorbente es titular de todas las participaciones sociales de la sociedad absorbida; en la cláusula primera, apartado 2, del otorgamiento también se indica que la sociedad absorbente es propietaria de todas las participaciones sociales de la absorbida; y en la cláusula segunda, apartado B).3, se expresa que el único socio de la sociedad ««Anevar, S.L», es la entidad «Ryan, S.L.» y su administrador único el compareciente don R.G.M.
Presentada en el Registro Mercantil de Madrid copia autorizada de la mencionada escritura, fue calificada con la siguiente nota: «No puede admitirse la declaración que consta en el apartado segundo, B).3, del otorgamiento, de que la Sociedad absorbida está íntegramente participada, por cuanto del Registro resulta lo contrario. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 10 de agosto de 1998. El Registrador [firma ilegible]». Presentado de nuevo dicho título fue calificado con la nota siguiente: «Presentado de nuevo, con fecha 3 del actual, se devuelve al presentante reiterando la nota de calificación que antecede, de fecha 10 de agosto de 1998. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 5 de noviembre de 1998. El Registrador», Firma ilegible.
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de reforma contra la nota de calificación, y alegó: 1.° Que ignora el recurrente en qué precepto de la legislación societaria se impone la obligación de que conste en el Registro Mercantil el hecho de que la sociedad absorbida esté íntegramente participada por la absorbente, aunque presume que el Registrador se ha de referir a la declaración de unipersonalidad contenida en el artículo 126 de la Ley de Sociedades Limitadas y en el artículo 174 del Reglamento del Registro Mercantil; 2.° Que, si esto es así, considera inaplicable tales artículos a la presente situación porque: a) La constancia de la unipersonalidad en el Registro Mercantil sólo afecta a la posible responsabilidad ilimitada del socio único, por lo que nada tiene que ver ni con la fusión por absorción, ni con ningún otro acto jurídico que pueda realizar la sociedad que se encuentre en tal situación; y b) No se entiende qué trascendencia o qué ventajas pueda tener para socios o para terceros la exigencia de la previa declaración de unipersonalidad en un caso como el presente.
El Registrador decidió desestimar el recurso y mantener su nota, con base en los siguientes argumentos: 1.° Que la única cuestión que se suscita consiste en dilucidar si es o no admisible que en una escritura de fusión se haga por el representante de la sociedad absorbente la manifestación de que dicha sociedad ostenta la titularidad de todas las participaciones de la sociedad absorbida, cuando del propio Registro resulta lo contrario; 2.° Que, en efecto, la sociedad absorbida inscribió el 22 de enero de 1996 la declaración de unipersonalidad, manifestando que el socio único era don R.G.M., si bien posteriormente se presentó -y se inscribió, después de determinada subsanación- escritura de 17 de septiembre de 1997 mediante la cual la citada sociedad declaraba que había perdido la condición de unipersonal por haberse transmitido setenta y cinco participaciones a doña A.S.G.; 3.° Que, aunque como regla general la inscripción de la situación de unipersonalidad sobrevenida en una sociedad mercantil no es obligatoria, existen determinados supuestos en que necesariamente debe inscribirse dicha situación, como pueden ser el de elevación a público de acuerdos sociales por decisión del socio único, por exigirlo así el principio de tracto sucesivo (artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil), o el caso en que la situación de unipersonalidad sea, como ocurre en este caso, presupuesto necesario para eximir a la sociedad del cumplimiento de requisitos que, en los casos normales, constituyen elementos esenciales del acto social que se pretende inscribir (así acontece con el requisito de fijación del tipo o relación de canje de las participaciones de la sociedad absorbida -cfr. artículos 94 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el artículo 250, 235, 238 y 244 i.f., de la Ley de Sociedades Anónimas); 4.° Que si, como reconoce el recurrente, la consecuencia de la constatación registral de la unipersonalidad es la no asunción de responsabilidad personal e ilimitada por parte del socio único, como quiera que en la inscripción de la fusión constaría la manifestación contenida en la escritura de que la sociedad absorbente es titular de todas las participaciones de la absorbida, nos encontraríamos que, ante una reclamación judicial de algún acreedor social sobre el patrimonio del socio único, éste podría alegar que ya consta en el Registro Mercantil la situación de unipersonalidad, con lo que habría que concluirse que esa constancia registral se habría producido sin cumplir los requisitos que el vigente Reglamento del Registro Mercantil establece para ello en los artículos 174 y 203; 5.° Que, debido a la escasez de los argumentos contenidos en el escrito de recurso no se han facilitado al Registrador razonamientos jurídicos suficientes para reformar la calificación; 6.° Que el recurrente no aborda la cuestión central o esencial que se plantea, centrada en la contradicción existente entre la manifestación contenida en la escritura y lo que publica la hoja registral de la sociedad; 7.° Que el Registrador, en su calificación, no puede prescindir de los pronunciamientos registrales, pues así lo ordenan los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, por lo que según los asientos registrales provocados voluntariamente por la sociedad, la fusión de que se trata exigiría la determinación del tipo o relación de canje de las participaciones que habían de recibir los socios de la sociedad que se extingue, requisito que en la escritura calificada se soslaya aduciendo la exención legal del mismo por ser la sociedad absorbente titular de todas las participaciones de la absorbida, de suerte que admitir la tesis del recurrente supondría una clara vulneración del principio de legitimación registral proclamado por el artículo 20 del Código de Comercio y atribuir, en cambio, efectos legitimadores frente a terceros a la escritura.
El recurrente se alzó ante esta Dirección General frente a la decisión del Registrador, con las siguientes alegaciones: 1.° Que antes de proceder a plantear propiamente el recurso es necesario hacer dos puntualizaciones: a) Que quiere agradecer al Registrador que en su magnífico escrito de respuesta al recurso haya por fin desvelado con claridad cuál era el problema que obstaculizaba el acceso al Registro de la escritura calificada, pues, en opinión del recurrente, la nota de calificación no era suficientemente expresiva de la naturaleza del defecto, sin que conversaciones telefónicas posteriores hubieran aportado luz a ello; y b) Que debe reprochar al Registrador que en su escrito de contestación exprese que «... plantea el Notario recurrente el problema relativo a si la constancia registral de la unipersonalidad de la sociedad es o no obligatoria», cuando tal expresión no la utiliza el recurrente y cabe reprochar que el término «obligatorio» no es, jurídicamente hablando, ni correcto, ni exacto, ni apropiado para plantear el problema que nos entretiene; 2.° Que la cuestión por dilucidar es si para el acceso al Registro de una fusión por absorción de una sociedad, íntegramente participada por la absorbente, es preciso que conste previamente inscrita la situación de unipersonalidad de la absorbida. Que ha de partirse de la premisa de que el legislador, al admitir la sociedad unipersonal, la ha considerado como una sociedad normal, ordinaria y sujeta, por ello, al mismo régimen de constitución, funcionamiento y estructura que las sociedades pluripersonales, si bien, por un cierto «temor atávico»» a los riesgos inherentes a la situación de unipersonalidad social, se ha creído conveniente rodear a la figura de ciertas cautelas, que configuran un peculiar estatuto de la unipersonalidad, sin que suponga la existencia de un tipo distinto de sociedad que requiera para su existencia y aplicación de formalidades específicas. Que en España este estatuto está contenido en los artículos 125 a 129 de la Ley de Sociedades Limitadas, siguiendo parcialmente las orientaciones de la Duodécima Directiva, y que encuentran su fundamento en una laudable obsesión por la claridad y transparencia de la situación de unipersonalidad pensando exclusivamente en la garantía de los terceros. Así, la norma que impone la constancia de la unipersonalidad en el Registro Mercantil (artículo 126) constituye el modo de facilitar, no de condicionar lógicamente, la aplicación del resto de las normas del régimen de la unipersonalidad; e incluso como medio de reforzar esta constancia registral de la unipersonalidad, la ley española ha previsto una sanción especial, no contemplada en la Directiva, para los casos de ausencia de dicha constancia: la responsabilidad personal del socio único (artículo 129), elevando así la protección de los terceros a un grado máximo. Que de esta norma se desprende que el otorgamiento de la escritura pública en la que se hace constar la unipersonalidad y su consiguiente inscripción en el Registro Mercantil es claramente obligatorio, pero no constitutivo, de modo que la unipersonalidad se produce desde el momento en el que queda reducida a un solo socio y es desde entonces cuando se le aplica su peculiar estatuto, sin olvidar que no existe un tipo especial de sociedad que, en estos casos, tenga que ser configurado notarial o registralmente. Que la única sanción a la falta de cumplimiento de esa obligatoria constancia registral es la pérdida del beneficio de la limitación de la responsabilidad para el socio único, mientras que la sociedad será una sociedad normal si bien el socio único responderá ilimitadamente en beneficio de los terceros. Que esa es la sanción prevista y no otra; pretender, como hace el Registrador, que a partir de la adquisición de la condición de unipersonal no puedan acceder al Registro determinados actos sociales mientras no conste la unipersonalidad en él, no sólo no aparece impuesto en ningún precepto, sino que supone atribuir a la inscripción unos efectos que no tiene y que produce, además, una consecuencia insólita y paradójica: la disminución de las garantías de los acreedores, a los que se les sustrae el patrimonio personal del socio único y a los que, por ello, interesará más que la constancia de la unipersonalidad no se produzca. Que, de esta manera, nos encontramos con que la constancia registral de la unipersonalidad se pone al servicio del socio único, disminuyendo su responsabilidad, y no de los terceros, en cuyo beneficio se dictó la norma. Que la afirmación del Registrador respecto de la posibilidad de que -si se inscribiera la fusión- el socio único alegara frente a eventuales reclamaciones de los acreedores que ya constaría en el Registro Mercantil la situación de unipersonalidad mediante la referencia en la fusión a que la sociedad absorbida está íntegramente participada por la absorbente, no tiene mucho sentido, pues es obvio que el socio único no podrá pretender limitar su responsabilidad si no ha hecho constar la unipersonalidad por la vía específica y con los requisitos previstos para ello legalmente; pero es que, además, no tiene sentido alguno exigir que se haga «correctamente ahora» la declaración de unipersonalidad (cortando entonces desde ese momento las garantías de los acreedores) para evitar que, si no se hace así, pueda el socio único ¡liberarse en el futuro de la misma responsabilidad universal alegando que ya constaba declarada en el Registro tal situación aunque de forma irregular!; 3.° Que el principio de tracto sucesivo del artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil encuentra su razón de ser más en un sistema de folio real que de folio personal, como el Registro Mercantil, por lo que su aplicación a éste debe ser realizada con matices; de ahí que, en ocasiones, no sea fácil determinar si la necesidad de inscripciones concatenadas obedece a la aplicación de tal principio o a otras razones, porque es en el ámbito de la transmisión de los derechos reales donde este principio adquiere su más genuino sentido. Pero es que, además, el artículo 11 se refiere a «actos o contratos», expresión que está pensando en declaraciones de voluntad, y lo que es objeto de inscripción a través del artículo 126 no es una declaración de voluntad, sin o una mera declaración que constata la situación de unipersonalidad o su pérdida, sin que ello sea consecuencia de un acto social anterior que haya accedido al Registro y sin que tampoco sea un presupuesto necesario para el acceso de actos posteriores que tengan su origen en éste, pues el estatuto específico de la unipersonalidad se aplica con independencia de esta constancia, al ser normas de protección de terceros. Que, por otra parte, la aplicación estricta del artículo 11 al supuesto de que se trata exigiría, según parece sugerir el Registrador, que todas las declaraciones de adquisición y pérdida de la unipersonalidad estuviesen perfectamente concatenadas, de tal forma que no se permitiera el acceso al Registro de una nueva declaración de unipersonalidad si antes no se había hecho constar la pérdida de tal carácter; y eso supondría llevar las cosas mucho más allá de las pretensiones del legislador, sin beneficio además, para nadie, ni socio ni terceros. Que, por otra parte, el problema debatido nada tiene que ver, como afirma el Registrador, con una pretendida oposición entre «la legitimación registral y la notarial», que en ningún caso existe, sino que la cuestión es más sencilla: los cambios de titularidad de acciones y participaciones quedan fuera del control del Registro y, en este caso, también del Notario; y conviene recordar la doctrina de la Resolución de 2 de febrero de 1979, según la cual son inscribibles los acuerdos adoptados por los dos únicos socios, reunidos en junta general, a pesar de que no eran los que tenían inscrita su titularidad en el Registro -en una época en la que la Ley exigía la inscripción de la transmisión de las participaciones de sociedades limitadas-; 4.° Que todo lo dicho anteriormente es aplicable al supuesto concreto. Que debe añadirse que la necesidad de determinar el tipo de canje de las acciones o participaciones obedece a razones de protección de los derechos de los socios, por lo que no tiene sentido exigirlo en los supuestos de sociedad íntegramente participada por la absorbente. Que no se entiende, entonces, qué relación puede llegar a tener una norma, como es la de los artículos 235 y 236 de la Ley de Sociedades Anónimas, establecida en garantía de los socios, con otra, como es el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establecida en garantía de los terceros; ni se entiende cuáles son los beneficios que se pueden derivar de la exigencia de la constatación previa de la unipersonalidad en este caso; y en el supuesto de que fuera falso el hecho de la participación íntegra de la sociedad absorbida por la absorbente la declaración de unipersonalidad no aportaría un elemento positivo.
Mediante escrito de 4 de enero de 1999, el Registrador elevó a esta Dirección General el escrito de 31 de diciembre de 1998 mediante el cual el recurrente manifestó su deseo de que, no obstante haberse autorizado la escritura por la que se cumplía el requisito exigido por el Registrador, se mantuviera el recurso interpuesto, convirtiéndolo en recurso a efectos doctrinales.
Vistos los artículos 26, 27, 94, 126 y 127 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 235, 238, 244 y 250 de la Ley de Sociedades Anónimas; 11, 174 y 203 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 29 de abril, 26 de mayo y 4 de junio de 1998 y 3 y 23 de diciembre de 1999.
1. Se debate en el presente recurso sobre el acceso al Registro de una escritura de fusión en la que el administrador de las sociedades absorbente y absorbida manifiesta que aquélla es propietaria de todas las participaciones sociales de ésta. Según la nota de calificación, no puede admitirse dicha declaración porque del Registro resulta claramente lo contrario (por no haberse hecho constar la situación de unipersonalidad conforme a lo establecido en los artículos 174 y 203 del Reglamento del Registro Mercantil).
2. Es cierto que, frente a la limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal que la admisión de la sociedad unipersonal implica, se establecen determinadas cautelas para proteger los intereses de terceros, entre las que destaca la necesaria publicidad tanto de la situación de unipersonalidad (originaria o sobrevenida) como de la identidad del socio, sancionándose en otro caso su omisión con la responsabilidad personal e ilimitada de este último (cfr. artículos 126 y 129 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Ahora bien, tampoco puede olvidarse, por una parte, que en un registro de personas como es el Registro Mercantil, registro de empresarios, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo, cuya formulación carece de rango legal (cfr. artículo 11 del Reglamento), ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes (cfr. Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998 y 23 de diciembre de 1999); y, por otro lado, el Registro Mercantil no tiene por objeto, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, la constatación y protección jurídica sustantiva del tráfico jurídico sobre las participaciones en que se divide el capital social de aquéllas, sino la de la estructura y régimen de funcionamiento de tales entidades, de modo que las participaciones sociales tienen un régimen de legitimación y una ley de circulación que operan al margen del Registro, por lo que la circunstancia de que los asientos registrales hagan pública una situación de pluripersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales (entre ellos, también el de fusión) adoptados por quienes en el momento oportuno ostentan la cualidad socio (de socio único, en el caso de la sociedad absorbida) y se encuentra legitimado conforme a lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (según el cual, el adquirente de todas las participaciones podrá ejercitar los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión). Así, con arreglo a una interpretación, lógica, sistemática y finalista de las normas referidas no cabe sino reconocer virtualidad para servir de base respecto del otorgamiento debatido (en cuanto a la exención de los requisitos relativos al tipo y procedimiento de canje así como a la elaboración de los informes de los administradores sobre el proyecto de fusión) a la manifestación que vierte en la propia escritura quien, como administrador de ambas sociedades, absorbente y absorbida, es competente para recibir las comunicaciones que hayan de realizarse a la sociedad y para certificar sobre las transmisiones que, en su caso, se hayan notificado a dicha entidad; mientras que, exigir como pretende el Registrador, la previa inscripción de la situación de unipersonalidad de la sociedad absorbida supondría reconocer carácter constitutivo a esa constancia tabular, lo que no aparece establecido en precepto alguno y resulta contradicho en la propia Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que previene la denegación del beneficio de la limitación de responsabilidad (cfr. artículo 129) como única consecuencia del incumplimiento de esa norma de publicidad establecida en interés de los terceros, a quienes nada les aprovechará el reflejo registral extemporáneo de la situación de unipersonalidad en un caso como el presente en el que la sociedad de que se trata queda disuelta.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
Madrid, 14 de enero de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid, VIII.
