El Registrador rechaza el despacho del mandamiento por estimar que la tercería de mejor derecho no provoca ningún asiento que proteja dicho conflicto judicial pues su objetivo es determinar la preferencia para el cobro en el ámbito del proceso correspondiente.

En autos de juicio de menor cuantía número 2/1987 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, se acordó y practicó anotación preventiva de embargo trabado a favor de «Suministros Hoteleros García, Sociedad Limitada», sobre unas fincas propiedad de los demandados don José Marín Sáez y doña Pilar Mora Cartagena, inscritas en el Registro de la Propiedad de Elche número 1.

Posteriormente, el «Banco de Alicante, Sociedad Anónima», interpuso demanda de juicio ejecutivo, número 560/1987, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante contra los citados señores por deudas con dicha entidad, en el que se acordó y practicó anotación preventiva de embargo trabado sobre las referidas fincas. El actor en este segundo procedimiento interpuso tercería de mejor derecho ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda, tramitada con el número 200/1989 contra el actor y demandados en el juicio de menor cuantía número 2/1987. El día 8 de enero de 1990, se dictó sentencia en dicho procedimiento, declarando el mejor derecho de los embargos a favor del «Banco de Alicante, Sociedad Anónima», una vez firme la misma se dirigió mandamiento al Registrador de la Propiedad de Elche número 1, ordenando que se haga constar en el Registro la preferencia del embargo decretado a instancias de la entidad bancaria en el procedimiento ejecutivo número 560/1987, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, sobre el embargo decretado a instancia de Hoteleros García en el juicio de menor cuantía número 2/1987, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda.

Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad de Elche número 1, fue calificado con la siguiente nota: «No procede hacer constar en folio registral abierto a las fincas 17.734, 25.807 y 48.188, la preferencia solicitada en el precedente mandamiento porque la tercería de mejor derecho no provoca ningún asiento que proteja dicho conflicto judicial, ya que el resultado final de las tercerías de esta naturaleza es determinar la preferencia en el cobro de los créditos objeto de litigio, cuestión ésta de carácter personal que tiene su protección en el ámbito del proceso correspondiente y no, como ya se ha dicho, en los asientos del Registro de la Propiedad. Elche, 7 de enero de 1993. El Registrador, firmado, Francisco Pascual Riquelme Rubira».

La Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que el señor Registrador desconoce por completo la esencia de lo que es una tercería de mejor derecho. Que un mandamiento de embargo es un derecho personal que luego, en su momento, tiene una cierta trascendencia real, cuando se ejecuta el crédito. Que una tercería de mejor derecho es una cuestión personal en la que titulares de dos asientos de embargo discuten cual de los dos es preferente, y esta decisión judicial tiene que tener un reflejo en la realidad registral, máxime cuando se produce en un proceso contradictorio en el que han sido parte el titular registral y los dos acreedores en pugna. Que si la situación personal del embargo tiene un reflejo en el Registro, también puede reflejarse en el Registro la decisión del asiento preferente dimanante de un procedimiento contradictorio. Que un mandamiento de embargo en el Registro de la Propiedad concede, en principio, preferencia por el orden cronológico y de no rectificarse el Registro existirá una discordancia entre la apariencia registral y la superior decisión de los Tribunales, es evidente que el señor Registrador tiene que anotar esta decisión. Que de prosperar la tesis del señor Registrador arruinaría la utilidad práctica de las tercerías de mejor derecho, lo que es muy grave. Que si no se inscribe la preferencia, al subastar el Banco de Alicante subastaría con la carga anteriormente inscrita de «Suministros Hoteleros García, Sociedad Limitada», y el adjudicatario de la subasta no podría solicitar la cancelación de la anotación de «Suministros Hoteleros García, Sociedad Limitada», lo que es un absurdo.

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1.º Que para aclarar la cuestión planteada en el recurso, o sea, resolver el tratamiento registral que merecen las tercerías de mejor derecho, es preciso determinar previamente cual es la finalidad y concepto de la misma. 2.º Las tercerías de derecho por sí mismas no tienen trascendencia registral, al no estar previsto su encuadre en ninguno de los supuestos del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, ni siquiera por la vía del número 1. Pues la pretensión o interés general del tercerista de mejor derecho no es lograr el mantenimiento, conservación o preferencia de su anotación registral si de ella fuere titular, sino que únicamente va encaminada a que se declare judicialmente su mejor derecho al cobro con cargo a las sumas realizadas como consecuencia del remate del bien embargado. 3.º Que es preciso distinguir entre la prioridad registral de la anotación, que origina la llamada prioridad formal, y de ámbito estrictamente registral, y la preferencia crediticial, de ámbito estrictamente civil y procesal y que origina lo conocido por prioridad sustantiva. Esta última es una cualidad del crédito, de contenido y eficacia procesales, pues quien ejercitó una tercería de mejor no pretende una prestación de un sujeto obligado, sino un determinado pronunciamiento judicial: Que se le entregue una cantidad de dinero antes que a otro, y ello se hará en el momento procesal determinado por la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4.º Que en este punto hay que señalar lo declarado por la Resolución de 22 de noviembre de 1988. 5.º Que el recurrente desconoce las más elementales nociones de Derecho Procesal, Derecho Registral y Derecho Civil común, pues confunde mandamiento con embargo y este con la anotación preventiva. 6.º Que como Fundamentos de Derecho hay que señalar: a) El artículo 44 de la Ley Hipotecaria; b) Artículos 1.923.4.º y 1.927.2 del Código Civil. Que como aclara la doctrina no hay autonomía entre estos dos preceptos, pues el 1.923, número 4, se ocupa del aspecto sustantivo del privilegio, y el segundo en su número 2 se ocupa del aspecto procesal, del orden de cobro. La posible disparidad entre el rango de la anotación preventiva y la preferencia del crédito en ella constatado debe resolverse siendo coherente con el sentido de carga procesal de la anotación de embargo, en cuanto viene a garantizar el satisfactorio resultado del proceso, independientemente de cual sea el crédito que en definitiva se ha satisfecho al actor o tercerista. En consecuencia, es el proceso de mejor rango el que tiene virtualidad cancelatoria de todas las anotaciones posteriores. El acreedor de peor rango se ve en la necesidad de pretender su mejor derecho al cobro en el proceso correspondiente a la anotación de rango preferente. Que las preferencias o privilegios credituales atribuidos por la ley no son más que cualidad del crédito que no alteran su naturaleza personal, que solo determinan una anteposición en el pago en el caso de concurso con otros acreedores; por ello, lo declarado en la Resolución de 22 de noviembre de 1988. c) Los artículos 1.518, 1.520 y 1.536 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; d) La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1901; e) Artículo 175, número 2, del Reglamento Hipotecario.

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana confirmó la nota del Registrador fundándose en las razones alegadas por éste; y en que las inscripciones registrales, en sentido amplio, vienen determinadas por el principio de «numerus clausus».

La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que la decisión del Registrador hace inútil la interposición y estimación de la tercería de mejor derecho por cuanto el acreedor postergado, conocedor de la insuficiencia de los bienes embargados para cubrir el crédito del tercerista y ante la seguridad de que no va a haber sobrante para él, adopta la decisión de no pedir la ejecución de la sentencia en su juicio ejecutivo y como en ese juicio el tercerista no es parte, no puede pedir la ejecución; el tercerista tiene que pedir la ejecución en el juicio ejecutivo por el instado, pero en dicha ejecución sería condición imprescindible que el adjudicatario acepte las cargas anteriores, pues así lo imponen terminantemente las reglas 8 y 13 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y el artículo 1.512 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Que la única solución es que se anote en el Registro la preferencia y posposición acordada por el Juzgado en proceso contradictorio, y de este modo el proceso de ejecución se habrá de desenvolver sin ningún problema, pues al pasar el «primero» a «segundo» se le notifica como acreedor posterior y se da cumplimiento a las reglas 8 y 13 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y 1.512 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos 192 y siguientes del Código Civil; 911 del Código de Comercio, 131, reglas 8 y 13 de la Ley Hipotecaria; 242 del Reglamento Hipotecario y 919, 1.439, 1.440, 1.473, 1.483, 1.488, 1.497, 1.504, 1.505, 1.512, 1.520, 1.532, 1.534, 1.536 y 1.539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



1. En el supuesto del presente recurso concurren los siguientes elementos definidores: a) En autos de juicio ejecutivo número 2/1987 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda se acuerda y practica anotación del embargo trabado sobre determinados bienes del deudor; con posterioridad se anota sobre los mismos bienes un segundo embargo acordado en juicio ejecutivo número 560/1987, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante. 2) El actor en este segundo procedimiento interpone tercería de mejor derecho ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda (tramitada con el número 200/1989), contra el actor y el demandado en el juicio ejecutivo número 2/1987. 3) En dicha tercería recae sentencia estimatoria firme en la que se declara el mejor derecho del tercerista frente al acreedor que promovió el ejecutivo número 2/1987, para resarcirse con el producto de los bienes embargados al deudor en este procedimiento; declarando así mismo que el producto de tales bienes hasta cubrir la responsabilidad reclamada por el tercerista debe quedar a su disposición. 4) Con base en esta Sentencia, se despacha mandamiento al Registro de la Propiedad para que haga constar la preferencia del embargo decretado en el juicio ejecutivo número 560/1987, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, sobre el embargo decretado en el juicio de menor cuantía 2/1987 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda. 5) El Registrador rechaza el despacho del mandamiento por estimar que la tercería de mejor derecho no provoca ningún asiento que proteja dicho conflicto judicial pues su objetivo es determinar la preferencia para el cobro en el ámbito del proceso correspondiente. 6) El recurrente alega que la decisión del Registrador hace inútil la interposición y estimación de la tercería de mejor derecho por cuanto el acreedor postergado, conocedor de la insuficiencia de los bienes embargados para cubrir el crédito del tercerista y ante la seguridad de que no va a haber sobrante para él, adopta la decisión de no pedir la ejecución de la sentencia en su juicio ejecutivo, y como en ese juicio el tercerista no es parte, no puede pedir la ejecución; el tercerista tiene que pedir la ejecución en el juicio ejecutivo por él instado (el número 560/1987 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante), pero en dicha ejecución será condición imprescindible que el adjudicatario acepte las cargas anteriores, pues así lo imponen terminantemente las reglas 8 y 13 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y el artículo 1.512 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; ante ello la única solución es que se anote en el Registro de la Propiedad la preferencia y posposición acordada.



2. Podría argumentarse que, admitidos los negocios de posposición del rango entre las hipotecas (cfr. artículo 241 del Reglamento Hipotecario) procedería admitir igualmente la posposición de un embargo anterior en beneficio del posterior, cuando es decretado por el propio Juez que acordó la traba que se pospone, y no existen titulares intermedios que puedan resultar perjudicados. Ahora bien, ha de reconocerse que la posposición no es una figura que se adapte a la naturaleza específica y diferenciada del embargo respecto de la hipoteca y, menos aún, que tal posposición pueda ser la consecuencia de una sentencia estimatoria de la tercería de mejor derecho, y ello aun cuando de tal posposición de embargos pueda, en algunos casos, derivarse ventajas.



3. Es doctrina reiterada de este centro directivo: l) Que el embargo es un acto procesal de trascendencia jurídico-real, pero cuyo objetivo no es la de constituir una garantía directa y exclusiva en favor del crédito que lo motiva, sino el aseguramiento del buen fin de la ejecución en curso mediante la afección «erga omnes» del bien trabado al procedimiento en el que se decreta, sin prejuzgar el modo de reparto del precio obtenido en la venta de aquél; el precio obtenido con la enajenación del bien embargado no se destinará necesariamente al pago preferente del crédito que determinó la incoación del procedimiento en el que se acordó la traba, pudiendo ocurrir que con dicho importe se paguen de modo preferente otros créditos del ejecutado, quedando el del actor insatisfecho (cfr. artículo 1.536 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 2) Que, consecuentemente con lo antes señalado, la colisión entre embargos recayentes sobre el mismo bien no debe confundirse con la existente entre los créditos subyacentes, aquella se desenvuelve en la esfera jurídica real, y ha de resolverse por el criterio de la prioridad temporal, en tanto que la segunda se decide por la regla general de la «par conditio creditorum» sin perjuicio de las excepciones legalmente establecidas (cfr. artículos 1.921 y siguientes del Código Civil y 911 y siguientes del Código de Comercio), sin que la relación de preferencia existente entre los créditos concurrentes pueda pues interferir en la relación de prioridad entre los respectivos embargos. 3) Que ni la colisión de embargos puede presuponer la colisión entre los créditos subyacentes ni, a la inversa, la colisión entre créditos implicará necesariamente colisión entre embargos; puede perfectamente darse la una sin la otra, y es que -fuera de los casos de procedimientos concursales- la colisión de créditos sólo se produce cuando en una ejecución singular se interpone la correspondiente tercería de mejor derecho (cfr. artículos 1.532 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de modo que aun existiendo un solo embargo sobre el bien puede darse colisión de créditos si en el procedimiento en que se decretó la traba, otro acreedor del propietario embargado interpone tercería de mejor derecho, y a la inversa, coexistiendo dos embargos sobre un mismo bien acordados en procedimientos diferentes, no se dará colisión entre los respectivos créditos si el embargante posterior no concurre al procedimiento iniciado antes por medio de la respectiva tercería, 4) Que el objetivo exclusivo de la tercería de mejor derecho es la determinación del orden en que, con el precio obtenido en la venta de los bienes embargados, se efectuará el pago de los créditos concurrentes en una ejecución individual (cfr. artículos 1.520, 1.532 y 1.536 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que pueda deducirse de aquí, una alteración de la prioridad respectiva entre los embargos que en sus respectivos procedimientos pudieron ser decretados a instancia de los acreedores que luego concurrieron en uno de ellos; piénsese lo que ocurriría de aceptar la tesis del recurrente si entre los embargos acordados a instancia de los acreedores concurrentes, existiesen anotaciones intermedias de otros embargos acordados en procedimientos distintos a instancia de acreedores que fueran de peor condición que el crédito postergado en esa tercería. 5) Que, obtenida sentencia estimatoria en la tercería de mejor derecho, es innecesaria la inversión del rango entre los embargos que pudieran estar trabados a instancia de cada uno de los contendientes (piénsese que el tercerista puede no haber iniciado un procedimiento específico por el cobro de su crédito), pues, el crédito del tercerista puede hallar satisfacción en el propio juicio ejecutivo al que accedió en vía de tercería, y ello aun cuando el acreedor pospuesto no pidiese ejecución de su sentencia de remate. Esta afirmación no está recogida de modo expreso en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero se infiere de modo indubitado del conjunto de la regulación dedicada al juicio ejecutivo. En efecto, es cierto que el tercerista no es parte en la fase declarativa del juicio ejecutivo, esto es, en el procedimiento ejecutivo «stricto sensu» (vid epígrafes del título XV, libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de sus secciones 1.ª y 2.ª), por cuanto en él se debate sobre si el título ejecutivo invocado por el actor es suficiente para justificar la continuación de la ejecución (cfr. artículos 1.439, 1.440 y 1.473 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en tanto que el tercerista de mejor derecho no objeta sobre la procedencia o improcedencia de tal ejecución sino, exclusivamente, sobre el reparto de lo obtenido en esa ejecución; pero no es menos cierto que lo que se infiere de los artículos que integran este título XV, libro II, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la consideración del juicio ejecutivo como una ejecución de bienes, en principio, de carácter individual, que se pone en marcha por consecuencia de la demanda ejecutiva de un acreedor, pero que queda abierta a la concurrencia de otros posibles acreedores (de ahí la admisión de la tercería de mejor derecho, -contemplada expresamente como una incidencia suya- cfr. artículo 1.534 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, consecuencia obligada de ello, es reconocer que una vez producida tal concurrencia, la continuación de esa ejecución no solo podrá fundarse en la sentencia de remate, sino también en la eventual sentencia estimatoria de la tercería (cfr. artículo 919 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que cuando hay sentencia de remate y sentencia estimatoria de la tercería, la condición de actor en la fase de apremio (con todas las consecuencias que ello lleva inherente; cfr. artículos 1.483, 1.488. 3.º, 1.493, 1.497, 1.504, 1.505 etc. de la Ley de Enjuiciamimento Civil) corresponderá a ambos, tercerista y acreedor; sería absurdo, que el tercerista triunfante, luego de obtener una sentencia en la que no sólo obtiene una condena al pago contra el deudor sino también un derecho de preferencia en el cobro frente al otro acreedor (uno y otro han de ser demandados en la tercería conforme al artículo 1.539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no pudiera pedir que en ese juicio ejecutivo al que concurrió, se pase directamente al apremio de los bienes embargados a instancia del acreedor pospuesto (frente al que tiene preferencia de cobro) y hubiera de solicitar del mismo Juez que decretó el embargo (cfr. artículo 919 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) un segundo embargo de esos mismos bienes para proceder a su apremio en ejecución de su sentencia; piénsese que este nuevo embargo podría ser imposible jurídicamente si los bienes hubieran pasado ya a propiedad del tercero; y aun cuando fuere posible este segundo embargo, la duplicidad de trámites, multiplicación de costes y dilación de actuaciones que ello implicaría, poco se compaginarían con los principios de economía que deben inspirar el proceso; piénsese, igualmente, que puede ocurrir que la sentencia estimatoria de la tercería preceda cronológicamente a la sentencia del procedimiento ejecutivo y que ésta tenga el contenido previsto en el artículo 1.473.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en tal supuesto, no tendría ningún sentido que el Juez que conoció del procedimiento ejecutivo y de la tercería deba alzar el embargo en él acordado y que, después, el tercerista haya de solicitar de ese mismo Juez, nuevamente, el embargo de esos bienes para poder ejecutar su sentencia, con el consiguiente riesgo de la existencia de otros embargos intermedios.

Por lo demás, debe señalarse, que en aras de la mejora y plenitud de la publicidad registral y de una más completa información tabular de la situación jurídica de cada finca, sería conveniente para general conocimiento, que la sentencia estimatoria de la tercería de mejor derecho se reflejara por medio de una nota al margen de la anotación de embargo decretado en el procedimiento en que se interpuso la tercería.



Por todo ello esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto confirmando el auto apelado en los términos de los anteriores considerandos.



Madrid, 23 de abril de 1996.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.