23043 RESOLUCIÓN de 27 de octubre de1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por Habitatge Entorn SCCL, Prohas, SCCL y “Raiding, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santa Coloma de Gramanet, número 2, don José María Pérez Visus, a inscribir un acta de notificación y requerimiento, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don José Luis Vich Casas, en nombre de Habitatge Entorn, SCCL, Prohas, SCCL y “Raiding, Sociedad Anónima”, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santa Coloma de Gramanet, número 2, don José María Pérez Visus, a inscribir un acta de notificación y requerimiento, en virtud de apelación del recurrente.
I
Mediante escritura pública otorgada el 12 de febrero de 1997 ante el Notario de Barcelona, don Ignacio Navas Oloriz, se constituyó un derecho de opción de compra a favor de Habitatge Entorn, SCCL, Prohas, SCCL, y "Raiding, Sociedad Anónima”, sobre la finca registral 132N, sita en Sant Adriá de Besos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Gramanet, número 2, a favor de la compañía mercantil “Zángano Better, Sociedad Limitada”. La referida opción de compra fue objeto de inscripción en el citado Registro, en la cual figuran, entre otras, las cláusulas que se exponen en el fundamento de Derecho 1.
El 11 de febrero de 1998, el Notario de Barcelona don José Ramón Mallol Tova autorizó acta de notificación requerimiento por el que los representantes de las tres sociedades citadas requieren al Notario al objeto de notificar y hacer entrega al legal representante de la sociedad “Zángano Better, Sociedad Limitada”, o, en su defecto, a quien manifieste ser su empleado o hallarse legalmente capacitado para que surta plenitud de efectos la notificación y requerimiento a practicar, de una carta, por la que las tres sociedades requirentes manifiestan que han decidido ejercitar con plenitud de efectos, desde ese momento, el referido derecho de opción de compra, por el precio y las condiciones establecidas en la escritura antes citada y que se tengan por requeridos para el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa, señalando Notario y fecha.
Presentada la referida acta en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Gramanet, número 2, fue calificada con la siguiente nota: “Denegada la inscripción del precedente documento, acompañada con instancia suscrita por don José Luis Vich Casas, en Santa Coloma de Gramanet a 28 de febrero de 1998, por carecer de trascendencia registral. Contra esta calificación cabe interponer recurso ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en forma y plazo que establecen los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Santa Coloma de Gramanet a 4 de marzo de 1998. El Registrador. Firma ilegible”.
El Letrado don José Luis Vich Casas, en nombre de Habitatge Entorn, SCCL, Prohas, SCCL, y “Raiding, Sociedad Anónima”, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que la calificación de falta de trascendencia registral es inadecuada, debiéndose considerar lo que establecen los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria y 7 y 14 del Reglamento Hipotecario. Que según ha establecido el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre ellas, la de 10 de julio de 1946, en el contrato de opción de compra, al ejercitar la opción queda la venta perfeccionada. Que las sentencias de 23 de marzo de 1945, 8 de julio de 1946, 4 de abril de 1949 y 22 de abril de 1972, declaraban que la opción de compra es de condición unilateral. La sentencia de 22 de junio de 1966 declara que el contrato de opción, como unilateral que es, produce a favor del optante la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo señalado a la oferta de venta y manifestada inequívocamente su voluntad y comunicada al concedente, se extingue la opción y nace o se perfecciona la compraventa. Que es evidente que es el momento del ejercicio de la opción en el supuesto de modificación previsto en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario y en la obligación de inscribir establecida en la misma. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 17 de noviembre de 1986 y 4 de febrero de 1994. Que dice, esta última, que una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y quede consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa. Que es necesario también citar las sentencias de 9 de febrero, 27 de marzo de 1985, y el artículo 242 de la Ley Hipotecaria. Que lo cierto es que conforme al redactado del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, la opción de compra se configura como un auténtico derecho real al declarar inscribible dicho contrato así como sus condiciones. Que no existe duda que con la inscripción el derecho personalísimo de opción queda revestido de efectos reales o “erga omnes”, en el sentido de ser oponible contra toda clase de terceros. Por tanto, el efecto y trascendencia real del ejercicio del derecho de opción, además debidamente notificado al concedente, es plena y expansivo frente a todo tipo de terceros, tanto a otros posibles adquirentes del dominio como
a titulares de cargas o gravámenes, la disponibilidad de cuyos créditos o derechos garantizados por carga hipotecaria puede y viene limitado a partir del ejercicio del derecho. De ahí la trascendencia registral y procedencia de que conste registralmente tal ejercicio. Que en el caso que se estudia, existen entrelazados entre sí dos derechos con trascendencia real y registral, cuya ejecutividad y perfeccionamiento depende exclusivamente de sus titulares, los cuales son: a) el derecho de titularidad dominical y b) el derecho a cancelar cargas preexistentes. Que ambos fueron ejercitados de forma inequívoca y, por tanto, no puede ponerse en duda la trascendencia real y registral del ejercicio efectuado por los recurrentes, de forma inequívoca y notificado al concedente en forma fehaciente y conforme a las máximas garantías procedimentales previstas por el Reglamento Notarial: Mediante acta notarial de notificación y requerimiento. Que, por tanto, resulta incontrovertible que: a) Fehaciente e inequívocamente por el titular de la opción al notificar al concedente su voluntad de ejercitar la opción, se ha producido el perfeccionamiento de la compraventa que resulta firme y ejecutiva. b) El señalado perfeccionamiento de la compraventa ha determinado la transformación y modificación de un derecho inscrito: De opción de compra a compraventa perfeccionada por el ejercicio de aquél. Que ello tiene trascendencia real y registral y obliga a su correspondiente reflejo en el Registro de la Propiedad, por cuanto modifica y transforma el derecho inscrito, conforme preceptúa el artículo 7 del Reglamento Hipotecario. c) A tenor de los principios de publicidad y seguridad jurídica, tanto para el titular del derecho de opción, como para cualquier tercero, resulta imprescindible el conocimiento de dicho ejercicio a través del correspondiente asiento registral y que pasará a tener vigencia indefinida. d) Sin la oportuna constancia en el Registro de la Propiedad del ejercicio del derecho de opción perdería buena parte de su naturaleza y finalidad la propia inscripción del derecho de opción establecida en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. e) La seguridad del tráfico inmobiliario, el principio vinculante de publicidad y el derecho constitucional de la seguridad jurídica exigen el amparo y el reflejo registral a través del asiento que corresponda del derecho ejercitado y debidamente notificado, ya que modifica y transforma el derecho inscrito y que cualquier tercero pueda y deba tener conocimiento del mismo. f) En el caso presente la constancia registral del ejercicio del derecho de opción a través del asiento correspondiente no sólo resulta necesario sino que tal ejercicio ha producido la transformación o modificación del derecho inscrito y que, a causa de las estipulaciones que se convinieron e inscribieron, el ejercicio del derecho, que tiene efectividad, debe tener el correlativo reflejo respecto a asientos correspondientes a derechos reales o cargas en favor de terceros, pues la cancelación de unos y otras las ha asumido el optante y forman parte de las obligaciones del nuevo titular de un derecho de compraventa perfeccionado y ejecutivo.
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que una vez inscrita la escritura de contrato de opción, el ejercicio del derecho de opción se hará constar en el Registro mediante la correspondiente escritura pública de compraventa en la que se ejercita el referido derecho. Que respecto al otorgamiento de la misma caben dos posibilidades: a) Que se haya pactado el otorgamiento unilateral de la misma por el optante (posibilidad admitida en las Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 19 de julio de 1991); b) Que no figure dicho pacto, por lo que habrá de concurrir ambas partes en el otorgamiento de dicha escritura. Este es el supuesto objeto del presente recurso conforme a lo que establece en la escritura de opción (cfr. Fundamento de Derecho l). Que al margen de la escritura de compraventa, en la que se ejercita la acción, el acta en que el optante manifiesta su voluntad de ejercitar la misma, no puede tener acceso al Registro, como señala la Resolución de 7 de noviembre de 1982 (sic).
El Notario autorizante del acta informó: Que la falta de una precisa regulación jurídica en nuestro derecho de la figura jurídica de la opción de compra, presenta en la práctica una serie de problemas de difícil solución habida cuenta la falta de unanimidad sobre una serie de supuestos: a) la naturaleza jurídica de la situación derivada del título constitutivo de la opción, puesto que de la solución que se adopte dependerá su eficacia “erga omnes”, sin perjuicio de que en nuestro derecho positivo, una vez inscrita la opción de compra en el Registro de la Propiedad, y si tiene por objeto un bien inmueble, quede configurado como un auténtico derecho real; b) la relación existente entre el negocio preparatorio de la opción y el contrato definitivo, si son dos negocios autónomos y separados o si existe una especie única contractual de formación sucesiva. Que hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho de opción no consiste en la celebración de un contrato definitivo, sino en la perfección del contrato ya existente. La aceptación realizada dentro del plazo concedido perfecciona el contrato final y fija definitivamente las obligaciones derivadas del mismo que han de exigirse después, pero no en el plazo establecido para el ejercicio de la opción de compra, puesto que el plazo atañe sólo a la necesidad de formalizar la aceptación en el transcurso del mismo. Que, en cuanto al supuesto que se examina, hay que señalar que el ejercicio unilateral por parte del optante unido a la oferta irrevocable que en su momento emitió el concedente, es declaración de voluntad suficiente para integrar el consentimiento necesario y perfeccionar el contrato primitivo. Que por aplicación analógica del artículo 23 de la Ley Hipotecaria y 177 del Reglamento Hipotecario, podría practicarse una nota al margen de la inscripción existente. Que, en resumen, existe un contrato de opción donde ya el concedente presta su consentimiento a la tradición; un ejercicio unilateral de la opción que perfecciona la compraventa final, consuma la tradición y permite inscribir a nombre del adquirente mediante un asiento de inscripción la adquisición verificada a su favor. Que no obstante, la Resolución de 7 de diciembre de 1978 considera que no es necesario pacto para el ejercicio unilateral de la opción, ya que es inherente al derecho de opción y que con apoyo del artículo 1462.2 del Código Civil, tampoco es necesario ninguna declaración expresa del concedente para dotar al documento público del ejercicio del derecho de opción de eficacia traditoria. Que se considera que bien a través de una nota al margen de la inscripción ya existente, o bien a través de una nueva inscripción, podría tener acceso al Registro el ejercicio unilateral por parte del optante del derecho de opción de compra.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la nota del Registrador fundándose en que no estando especialmente prevista la posibilidad de ejercicio unilateral de la opción, ni tampoco habiéndose hecho constar el ejercicio de la opción en escritura pública, procede ratificar el defecto alegado por el Registrador.
El Letrado recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1º. Que el auto va en contra del derecho constitucional reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, aparte del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 y pone en cuestión los fundamentos y naturaleza del Registro de la Propiedad. Que la publicidad es el elemento esencial y definidor de dicho Registro y en ella encuentra la justificación de su existencia. 2º. Que en recurso gubernativo sólo se instaba una simple anotación de publicidad: La constatación registral del ejercicio de la opción. 3º. Que el ejercicio de la opción en el documento constitutivo y habilitante, se hace depender, tan sólo, de la comunicación de una manifestación de voluntad unilateral por parte de la optante y en forma de notificación. Que tales requisitos se cumplen en virtud del acta de requerimiento y notificación, autorizada el 11 de febrero.
Vistos los artículos 609, 1.217 y 1.462 del Código Civil, 19, 23 y 66 de la Ley Hipotecaria, 14 y 117 del Reglamento Hipotecario, 144 del Reglamento Notarial y Resoluciones de 7 de septiembre de 1982 y 19 de julio de 1991.
1. En el supuesto del presente recurso se debate sobre la inscripción de un acta (en la que ni hay juicio de identidad, ni de capacidad ni siquiera comprobación de la existencia ni suficiencia de la facultad de quienes intervienen en nombre de la entidad requirente) “de notificación y requerimiento" autorizada el 11 de febrero de 1998 por el que los representantes de tres sociedades requieren al Notario al “objeto de notificar y hacer entrega al legal representante de la sociedad Z. B, S. L., o en su defecto, a quien manifieste su empleado o hallarse legalmente capacitado para que surta plenitud de efectos la notificación y requerimiento a practicar, de una carta”, por la cual las tres sociedades requirentes manifiestan que “... han decidido ejercitar con plenitud de efectos, desde este momento, el referido derecho de opción de compra, por el precio y con las condiciones establecidas en la escritura de opción autorizada... En consecuencia... se les requiere formalmente para que tenga por ejercitada sin reserva alguna dicha opción de compraventa desde este momento, y téngase asimismo por requeridos para el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa ante el notario... el día ... “.
El citado derecho de opción recayente sobre la finca registral 132-N de San Adrián del Besos había sido constituido en escritura pública autorizada el 12 de febrero de 1997, y registrada en la inscripción 25, extendida el 13 de abril de 1997, en la cual figuran las siguientes cláusulas: “Primera: La compañía ZBSL, otorga derecho de opción de compra en favor de (las entidades recurrentes)... En caso de ejercitarse el derecho de opción de compra, los optantes adquirirán esta finca por partes iguales entre ellas. Segunda: La vigencia del derecho de opción se extendería por todo el tiempo que transcurra hasta la aprobación del PERI... Las partes evalúan que dicha aprobación puede producirse transcurridos quince meses desde la fecha de otorgamiento de la escritura que se inscribe... Si transcurrido este plazo no se ha producido la aprobación definitiva y su publicación en el 'Diario Oficial de la Generalidad de Catalunya’ por causas no imputables a la optante, el plazo se entenderá automáticamente prorrogado hasta dicha aprobación definitiva y publicación. En todo caso la opción habrá de ejercitarse en el plazo máximo de dos años desde el otorgamiento de la escritura que se inscribe. Tercero. Se entenderá ejercitado el derecho de opción de compra si, dentro del plazo de vigencia o dentro de los quince días siguientes a la aprobación definitiva del PERI y su preceptiva publicación en "Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña", los optantes comunican a la cedente su voluntad en tal sentido y señalan un día y hora para la firma de la escritura pública de compraventa dentro de los veinte días siguientes a la notificación. Quinto. El precio de la venta se establece en 478,5 millones de pesetas... que se abonará, en cuanto a 22.500.000 pesetas, equivalente al precio de la opción pactada, mediante su descuento; 78.375.000 pesetas a la firma de la escritura pública de compraventa; 125.875.000 a los seis meses de la firma de la escritura pública de compraventa y 251.750 pesetas a los doce meses de la firma de la escritura pública de compraventa”.
El Registrador deniega la inscripción del acta calificada “por carecer de trascendencia registral”. El recurrente pretende la constancia registral del ejercicio del derecho de opción denegado.
2. La nota impugnada adolece de falta de la claridad y concreción que su naturaleza y consecuencias impone (cfr. 19 y 66 Ley Hipotecaria, 117 Reglamento Hipotecario) pues por “falta de trascendencia registral” no puede entenderse sino la “no inscribibilidad del documento”, en tanto que la nota de calificación lo que debe hacer es, precisamente, especificar los concretos motivos que impiden esa inscripción. Ahora bien razones de economía procesal en conexión con los términos en que se producen los escritos de interposición y el de apelación y los informes del Registrador y Notario, permiten centrar el presente recurso en la determinación de si la voluntad afirmativa del optante y su comunicación al concedente en los términos en que lo ha sido y en función de lo pactado previamente, pueden reflejarse de algún modo en el Registro.
3. Es doctrina de este centro (Resolución de 7 de septiembre de 1982) que el ejercicio del derecho de opción cuando el mismo no implica aún la modificación jurídico-real perseguida, no puede tener acceso al Registro, pues, por una parte, tal posibilidad no está prevista en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, y por otra, ese reflejo registral indeterminado en su naturaleza y efectos crearía una publicidad equívoca incompatible con la claridad que debe presidir la redacción de todo asiento registral.
4. A lo anterior debe añadirse que el acta calificada, aun cuando fuera acompañada de la escritura inicial comprensiva del contrato de opción, en modo alguno acredita registralmente la efectiva verificación del desplazamiento dominical perseguido, pues, con independencia de su posible virtualidad perfeccionadora del contrato definitivo -cuestión que no es necesario ahora prejuzgar-, ni es instrumento adecuado por documentar la voluntad afirmativa del optante (cfr. artículo 1217 Código Civil, 17, 23 Ley Hipotecaria y 144 Reglamento Notarial), ni goza de la virtualidad traditoria (cfr. artículo 609 y 1462 del Código Civil) que, en caso de pacto específico al respecto, podría tener la escritura comprensiva de tal declaración afirmativa en conjunción con la originaria del contrato de opción (cfr. Resolución 19 julio 1991).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto apelado.
Madrid, 27 de octubre de 1999. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
