JUS/3555/2009, de 6 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo que ha interpuesto O. D., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 30 de Barcelona.
Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por O. D., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 30 de Barcelona, Ignacio Palacios Gil de Antuñano, que deniega la inscripción de un acta de notificación de ejercicio de opción de compra.
Relación de hechos
I
El 10 de abril de 2008, en escritura autorizada por el notario de Barcelona Emili Rosselló Mestre, la sociedad P. G. I., SL, representada por A. C. S., persona física representante de la administradora P. D. U., SL, concedió un derecho de opción de compra a la sociedad O. D., SL, representada por su administrador único V. R. P., sobre una finca de 7.469 metros cuadrados situada en Barcelona, en las calles Treball, Marroc y Selva de Mar, que es la finca inscrita en el Registro de la propiedad núm. 30 de Barcelona, tomo 3303, libro 441, folio 211, finca 1194. La sociedad concedente de la opción había adquirido previamente la finca en la masa de acreedores de M. y M., SA, el día 1 de abril de 2008 en escritura que en aquel momento estaba pendiente de inscripción y que actualmente está inscrita, como también lo está la de 10 de abril. Entre los pactos de la escritura de constitución de la opción constan los siguientes:
.Primera. - P. G. I., SL, concede a O. D., SL, derecho de opción de compra sobre la finca (...) en su actual calificación urbanística y sin ninguna carga, afección o gravamen. Segunda. - O. D., SL, podrá ejercer a su favor o de la persona física o jurídica que designe el mencionado derecho de opción de compra, sobre la finca descrita, por un plazo máximo de un año, que finalizará por todo el día 10 de abril de 2009, según lo que está preceptuado en el artículo 14 del Reglamento de la Ley hipotecaria y 568.9.2 de la Ley 5/2006, de la Generalidad de Cataluña. Tercera. - El precio de venta en caso de ejercitarse el mencionado derecho de opción de compra será de diecisiete millones trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y un (17.387.931,00) euros más IVA, del que se deducirá la cantidad de tres millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco con ochenta y seis (3.448.275,86) euros más el 16% de IVA, recibida a cuenta en concepto de prima de opción. Cuarta. - Son pactos de la presente opción (...): a.- (...) se establece con una prima de opción de tres millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco con ochenta y seis (3.448.275,86) euros más el 16% de IVA, ascendiendo a la suma de quinientos cincuenta y un mil setecientos veinticuatro con catorce (551.724,14) euros, lo que hace un total de cuatro millones (4.000.000,00) de euros, que los concedentes reconocen haber recibido del optante antes de este acto mediante tres pagarés avalados (...) por las entidades B. E. S., C. M. y C., de vencimiento todos ellos el 30 de marzo de 2009, números 0.335.958-2, 9.857.941-4 y 1.207.783-3, no aportándose fotocopia de los mismos en este acto, sirviendo la presente escritura como la más primordial y eficaz carta de pago. b.- El ejercicio del derecho de opción por parte de O. D., SL, dentro del plazo establecido, deberá ser notificado de manera fehaciente a la parte concedente, otorgándose la correspondiente escritura pública de compraventa de la finca en el plazo máximo de quince días contados a partir del ejercicio de la opción, entendiéndose, de exceder este plazo, como no ejercitada la opción. Para eso, en la misma notificación, O. D., SL, expresará el día, hora y notario autorizante de la escritura pública de compraventa, así como, en su caso, la persona física o jurídica a favor de la que se deba otorgar la escritura. c.- El precio acordado (...) para la transmisión de la finca (.) diecisiete millones trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y un (17.387.931,00) euros más IVA, deberá hacerse efectivo en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, deduciéndose del total importe a pagar la cantidad de la prima hoy satisfecha. De no ejercitarse la opción de compra en el plazo concedido y en la forma prevista, O. D., SL, no tendrá derecho a solicitar la devolución del importe de la mencionada prima, quedando la misma en beneficio de la concedente, quedando además sin ningún efecto la opción y recuperando la concedente la plena disponibilidad de la finca. d.- La finca se transmitirá como un cuerpo cierto, con las condiciones físicas y urbanísticas concurrentes. En el momento de la compraventa, la parte transmitente deberá tener oportunamente inscrito su título en el Registro de la propiedad o, de ejercitarse la opción antes del plazo de seis meses, en trámites de inscripción. e.- La entrega de la posesión de la finca a la compradora se verificará simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa, libre de cargas y gravámenes, ocupantes, y al corriente de obligaciones fiscales. La optante o concesionaria conoce las actuales condiciones de ocupación de la finca, así como el inicio de los trámites pertinentes para proceder a su desalojo, a cuya continuación se obliga expresamente la concedente. En cualquier caso, si llegado el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se mantienen las condiciones de ocupación de la finca, la compradora retendrá, del total precio pactado, la cantidad de quinientos mil euros más el IVA correspondiente, que será debidamente abonada al levantamiento del acta notarial de toma de la plena posesión de la finca objeto de la compraventa. Dada la importancia que para la parte compradora tiene que la finca esté libre de ocupantes, la parte vendedora se compromete a comunicar a la parte compradora los trámites en que se encuentre el proceso de desocupación. La parte vendedora entregará a la compradora en el momento del otorgamiento de la escritura pública, informe justificativo de la situación medioambiental de la finca, sin que del mismo se pueda (derivar) ninguna responsabilidad, ni de tipo económico, para la concedente/vendedora. f.- Si el derecho de opción del presente contrato no se pudiera ejercitar por la falta de cumplimiento de la concedente de la opción, la parte concesionaria podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato y, por lo tanto, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, o por percibir de la concedente el doble de la cantidad entregada en este acto como precio de la opción, suma que las partes determinan anticipadamente como daños y perjuicios que este incumplimiento pueda generar en la parte concesionaria/compradora. g.- O. D., SL, será el encargado de realizar todas las gestiones urbanísticas necesarias para la tramitación y aprobación del PERI y la correspondiente reparcelación, obligándose P. G. I., SL, a firmar todos aquellos documentos que se sometan a su aprobación para tal fin. (...) h. - Es voluntad expresa de las partes que la presente opción de compra se inscriba en el Registro de la propiedad correspondiente..
II
El 6 de abril de 2009 el abogado S. A. C., que declara que actúa como mandatario verbal de la sociedad O. D., SL, titular del derecho de opción, comparece ante el notario de Barcelona José Marqueño de Llano y lo requiere para que se constituya en el domicilio de la sociedad P. G. I., SL, en el Muelle de la Marina, 10, bajos, y entregue al administrador o persona que encuentre en el domicilio social una carta, firmada aparentemente por el administrador de O. D., SL, V. R. P., en la que esta sociedad .en ejercicio del derecho de opción concedido (...) y dentro del plazo de un año (...) procedemos a notificarlas de forma fehaciente (...) la decisión adoptada por nosotros de adquirir la finca (...) y en nuestra condición de propietarios (...) por haber ejercido el derecho de opción les instamos para que acepten y respeten dicha condición. (...) se les expresa que el día 16 del corriente mes de abril del año 2009 y hora las 12.00 del mediodía como citación para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca, que autorizará el notario (...) Juan-José López Burniol a favor de (...) O. D., SL.. En la misma carta se requiere a P. G. I., SL, para que con una anticipación mínima de dos días a la fecha señalada para la firma de la escritura, entregue en el domicilio social de la compañía optante una serie de documentos que se reseñan, como son el título de adquisición inscrito, unas certificaciones del Registro mercantil sobre la vigencia de los cargos, certificaciones del Registro, del Catastro, de la AEAT, una del Ayuntamiento, un acta notarial que acreditara que la finca estaba libre de arrendatarios, precaristas u ocupantes, un informe de calificación urbanística y otro de situación medioambiental. El notario Marqueño de Llano diligencia el requerimiento el mismo día, a las 14.50 horas, con entrega personal de la carta al domicilio indicado, a una persona que trabaja y a la cual identifica. A las 18.30 del día siguiente, la sociedad P. G. I., SL, representada por una persona apoderada de manera suficiente, da respuesta al requerimiento anterior en el sentido de .no considerarlos (...) propietarios de la finca por haber ejercido la opción dado que la adquisición de la propiedad sólo podrá producirse por la compraventa en la fecha designada por ustedes con el pago en aquel acto del resto del precio acordado en la forma que prevé la cláusula tercera de la escritura de opción.. En la misma carta de respuesta se niega que la presentación de los documentos que se solicitan como imprescindibles se pueda considerar un requisito previo para otorgar la escritura y se afirma, finalmente, de manera expresa que .aportaremos toda la documentación original que hace falta para el otorgamiento de la escritura pública en el momento de la firma. Y además, de conformidad con lo que resulta procedente en derecho y deriva de los usos habituales al tráfico jurídico, entregamos en este mismo acto a la notaría del señor Juan-José López Burniol (con domicilio coincidente con el del notario que autoriza el acta de entrega de carta que se contesta con ésta), la documentación precisa para la preparación de la firma del próximo 16 de abril, cuyos originales les serán exhibidos en aquel momento, poniéndonos a su disposición (...).. Todo eso consta acreditado en el acta autorizada por el notario Marqueño de Llano el 6 de abril de 2009 con el número 626 de protocolo.
III
El 16 de abril la misma apoderada de P. G. I., SL, que contestó el requerimiento anterior, M. F. y D., comparece en la notaría del señor José Marqueño de Llano acreditando la suficiencia de la representación que alega para la venta de la finca y, después de hacer referencia al acta de 6 de abril, requiere al notario para que dé fe que ella ha estado puntualmente en la notaría a las 12.00 y que a las 12.30 no se ha presentado nadie que manifestara que actuaba en nombre de la sociedad O. D., SL, y, finalmente, manifiesta que, de conformidad con lo que establece la escritura de opción de compra, cláusula cuarta, apartado c), .al no haberse ejercitado la opción de compra en el plazo concedido y en la forma prevista, O. D., SL, no tiene derecho a solicitar la devolución del importe de la prima aludida, que queda en beneficio de la concedente, quedando además sin ningún efecto la opción y recuperando la concedente la plena disponibilidad de la finca.. Estos hechos y manifestaciones constan en el acta de incomparecencia autorizada por el notario Marqueño de Llano el día 16 de abril con el número 689 de protocolo. El acta mencionada contiene dos diligencias posteriores, las dos del mismo día. Una extendida a las 13.15 horas, en la que el notario hace constar que hasta aquella hora no se ha personado, en la notaría que tiene a su cargo, nadie que haya dicho actuar en representación de O. D., SL, y otra, extendida a las 16.50 horas en que el notario hace constar que entrega una copia simple del acta a V. R. P., como representante de O. D., SL. El mismo día 16 de abril, la señora F., como apoderada de P. G. I., SL, requiere al notario Marqueño de Llano para que haga constar en acta una serie de manifestaciones y para que acredite que tiene en su poder y aporta los documentos, originales e inscritos, cuando es el caso, que se corresponden con los que O. D., SL, había pedido en el acta de 6 de abril, en los términos que constan en el acta mencionada. Entre estos documentos se remarca que .(...) a los efectos de acreditar la continuación de los trámites pertinentes para proceder al desalojo de la finca, esta parte se remite a la información que ha sido facilitada a O. D., SL (at. Sr. S. G.), exhibiéndose en este acto Providencia de fecha 14 de abril de 2009 en la que se establece que «de conformidad con lo que ha acordado en Providencia de 2 de marzo de 2009, acto resolutorio de 3 de abril de 2009, y Providencia de la misma fecha, al no haberse prestado caución por los demandados, en aplicación de los artículos 437 y 440.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, quedan los actos concluidos para dictar sentencia, copia de la cual se entrega a O. D., SL». En el día de ayer se notificó ya la sentencia estimando íntegramente la demanda y condenando a los demandados a desalojar la finca. Se entrega a O. D., SL, copia de la sentencia referida.. En la misma acta el notario da fe de que se le ha exhibido la documentación relacionada. Igualmente consta una diligencia en que da fe de que a las 16.50 horas del mismo día en que el notario hace constar que entrega todas las fotocopias de toda la documentación que le ha sido exhibida y una copia simple del acta a V. R. P., a quien conoce, como representante de O. D., SL.
IV
Para la interpretación de los hechos precedentes es necesario subrayar que el 6 de abril era el lunes de Semana Santa, que el 10 era Viernes Santo y el 13 Lunes de Pascua, festivos en Cataluña, y que los notarios López Burniol y Marqueño de Llano ejercen en régimen de unión de despachos en Barcelona.
V
El 17 de abril de 2009, a las 11.15 horas, S. A. C., el mismo abogado que había instado el acta de 6 de abril, actuando también como mandatario verbal de la sociedad O. D., SL, presenta en el Registro de la propiedad número 30 de Barcelona una instancia, no liquidada, que ratifica ante el registrador Ignacio Palacios Gil de Antuñano, registrador interino del Registro 30 de Barcelona. En la instancia, O. D., SL, afirma haber adquirido la finca 1194 en ejercicio del derecho de opción de compra concedido por P. G. I., SL, que la adquisición fue notificada de manera fehaciente a esta sociedad dentro del plazo señalado mediante acta de entrega de carta otorgada por el notario de Barcelona José Marqueño de Llano el 6 de abril con el número 626 de protocolo, de la cual se acompaña una copia autorizada, y se solicita la práctica de las inscripciones y anotaciones que se consideren pertinente en derecho. La instancia causa el asiento 1882.0 del Diario 69.
VI
El 22 de abril de 2009, a las 17.45 horas P. G. I., SL, presenta en el mismo Registro de la propiedad una instancia liquidada del impuesto, en el que solicita la cancelación del derecho de opción. Se acompaña la copia del acta de incomparecencia de 16 de abril, número 689 de protocolo del notario Marqueño de Llano.
VII
El 29 de abril de 2009, el registrador del Registro 30 de Barcelona, Ignacio Palacios Gil de Antuñano, dicta dos resoluciones diferentes en las que suspende la práctica de las operaciones solicitadas tanto por una como por la otra parte.
a) En relación con la instancia de O. D., SL, suspende la inscripción del dominio de la finca a favor suyo, en esencia, porque: 1) la instancia no está liquidada del impuesto; 2) porque en el acta de 6 de abril el notario no ha calificado la suficiencia de los poderes del requirente que representaba a O. D., SL; 3) porque el artículo 568-12 del Código civil de Cataluña se remite al título de constitución del derecho de opción para determinar la forma en que debe ejercitarse y que según la escritura de 10 de abril de 2008 se prevé que el precio de la compraventa se debe pagar en el momento de otorgar la escritura y que la entrega de la posesión de la finca a la compradora se efectuará simultáneamente, y en la escritura de constitución de la opción no se ha previsto un otorgamiento unilateral de la opción, de manera que mientras no hay entrega de la posesión no hay adquisición de la propiedad, y 4) no se puede inscribir el ejercicio de un derecho de opción documentado en una simple acta que no tiene ninguna virtualidad posesoria.
b) En relación con la instancia de P. G. I., SL, suspende la cancelación porque hay presentada una instancia que asegura, sin acreditarlo, que se ha ejercido el derecho de opción.
VIII
El 20 de mayo de 2009, P. G. I., SL, interpone ante el mismo Registro de la propiedad recurso gubernativo contra la suspensión de la cancelación que se había solicitado el 22 de abril y suspendido el 29. Corresponde a la entrada 459/2009.
IX
El 26 de mayo de 2009, V. R. P., como administrador único de O. D., SL, interpone recurso gubernativo ante el mismo Registro contra la suspensión de la inscripción del dominio a favor de la sociedad solicitada en la instancia a que se ha hecho referencia en el antecedente V. El recurso se interpone ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. Corresponde a la entrada 606/2009 en el Registro. El 9 de junio el notario de Barcelona Amador López Baliña legitima la firma del señor R. P. puesta al final del recurso. Según el recurrente: a) la liquidación de una instancia es una obligación externa, administrativa y tributaria, que no puede determinar la denegación de la inscripción y, además, el acta de entrega de carta que debe provocar la inscripción tiene una liquidación por AJD igual a cero; b) aunque el notario no calificó la legitimación de quien requería la entrega de la carta, cosa de la que, según él, sólo puede ser responsable el notario y no la sociedad representada, aporta certificaciones del Registro mercantil que acreditan que él, el recurrente, era el administrador único de la sociedad titular del derecho de opción y como tal había firmado la escritura de constitución y la carta objeto de la notificación notarial; c) que con respecto a la falta de tradición posesoria de la finca, no es debida a ninguna causa imputable a O. D., SL, porque, afirma, la finca continúa ocupada por personas que no conoce, tal como acreditó con un acta de presencia autorizada el 15 de abril de 2009 a instancia del mismo abogado S. A. C. por el notario Francisco Miras Ortiz (número 863 de protocolo), según la cual por la tarde de aquel día varias personas entraban y salían del edificio de los números 96 a 108 de la calle Selva de Mar, unas abriendo la puerta y las otras llamando, cosa que acredita, según el recurrente, que la finca estaba ocupada por terceras personas y no se podía entregar la posesión. Igualmente alega una serie de antecedentes de hecho no alegados en la instancia calificada ni en el acta que lo acompañaba, hechos sobre los que no se aporta ninguna prueba. Según estos nuevos hechos, el 21 de diciembre de 2006 se había firmado un contrato privado de promesa de venta sobre la finca de referencia en este recurso con un tercero, C. G., SA, y en aquel momento ya pagó 4.900.000 euros; que el 8 de noviembre de 2007 se firmó un nuevo contrato con C. G., SA, ahora ante la notaria de Sant Celoni Beatriz Ferrer Lozano, momento en que se pagaron otros 2.430.000 euros, más 2.070.000 euros que se pagaron el 24 de enero de 2008. Continúa indicando que el día 1 de abril de 2008 se firmó un nuevo contrato en el que las partes se comprometieron a otorgar la opción de compra de 10 de abril de 2008 autorizada por el notario Rosselló Mestre y que, por lo tanto, O. D., SL, subrogada según dice en la posición de C. G., SA, ya ha pagado 12.848.275,86 euros más IVA. Más allá de estos antecedentes el recurrente considera que habiendo notificado la intención de optar dentro de plazo, la compraventa se consolidó y que si no se firmó la escritura de compraventa fue por la negativa de la concedente P. G. I., SL, de aportar previamente la documentación que el señor P., según él en cumplimiento del deber de diligencia que le impone el artículo 69 de la Ley de sociedades limitadas, le había pedido en el acta de 6 de abril. Reconoce que P. G. I., SL, disponía de esta documentación tal como resulta del acta autorizada por el notario Marqueño de Llano el 16 de abril, que incluye la sentencia 62/09 del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona, de 14 de abril, de desahucio de los ocupantes de la finca, y subraya que si los aportó al notario los habría podido aportar como él lo pidió. También dice que aunque el plazo para el otorgamiento de la escritura terminaba el 21 de abril, P. G. I., SL, el mismo día 16 optó por hacer suya la prima, en lugar de hacer posible otro día para el otorgamiento de la escritura. Por otra parte el recurrente insiste en que la compraventa se perfeccionó por el ejercicio de la opción dentro del plazo estipulado y notificada al concedente y que la venta está consumada de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987, 23 de diciembre de 1991, 22 de diciembre de 1992, 17 de marzo y 21 de julio de 1993, de las que deduce que a partir de la notificación quedó perfeccionado el contrato de compraventa y totalmente agotada o consumada la opción.
X
El día siguiente mismo de la presentación del recurso por parte de O. D., SL, el registrador envió a esta Dirección General el recurso presentado por P. G. I., SL, a que hace referencia el antecedente VIII. En el oficio hace constar que el día antes se había presentado recurso gubernativo por parte de O. D., SL, contra la negativa a inscribir la instancia. La documentación relativa a este recurso tuvo entrada en esta Dirección General el 29 de mayo.
XI
Tal como se ha mencionado en el antecedente IX, el 26 de mayo O. D., SL, había presentado recurso contra la calificación a que hace referencia el antecedente VII, letra a). El 28 de mayo el registrador notifica la presentación del recurso al notario Marqueño de Llano y a P. G. I., SL, que recibieron las notificaciones el 2 de junio. No consta en el expediente que el notario haya hecho alguna alegación. Sí que constan las que hace P. G. I., SL, que tienen entrada en el Registro de la propiedad el día 16 de junio de 2009, una vez transcurridos más de diez días hábiles contados desde la recepción. Las alegaciones rebaten los argumentos del recurso de O. D., SL, y de manera muy especial las referencias a cualquier relación contractual entre O. D., SL (y cualquier otra sociedad del grupo C. G.), y P. G. I., SL, diferente a la concretada en el derecho de opción de compra de 10 de abril de 2008. Insisten en el hecho de que la opción no se ha ejercido dentro del plazo y en la forma prevista en la escritura y que ha caducado y otros que ya expuso en su recurso. Son relevantes otras dos cuestiones alegadas: que el derecho de opción concedido en el 2008 se rige por el Código civil de Cataluña y que por lo tanto es competente para resolver el recurso de O. D., SL, la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, aunque la recurrente lo haya dirigido a la de los Registros y del Notariado, y que dado que P. G. I., SL, tiene interpuesto el recurso de 20 de mayo, aunque hagan referencia a documentos diferentes, considera que se deberían acumular los recursos de conformidad con el artículo 3.4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril.
XII
El 17 de junio el registrador del Registro número 30 de Barcelona, Ignacio Palacios Gil de Antuñano, emite informe sobre el recurso presentado por O. D., SL. El registrador justifica, en primer lugar, el motivo de suspensión fundamentado en el hecho de la falta de presentación del documento a liquidar, hecho que considera que impide en todo caso la práctica del asentamiento, y alega el artículo 123 del Reglamento del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Con respecto a la falta de acreditación de la representación del abogado que instó el acta de 6 de abril y del administrador que firmó la carta a que hace referencia, entiende que las certificaciones del Registro mercantil que lo acreditan se han presentado fuera de plazo dado que se presentaron con el recurso y no previamente, por lo que, como el recurso no es una vía para enmendar los defectos del título expresados en la calificación, no se puede admitir esta justificación. Con respecto al resto de los defectos de la nota, el registrador se remite y los confirma.
XIII
El mismo 17 de junio de 2009 tuvo entrada en esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas el expediente enviado por el registrador, que incluye: 1) el testimonio de la instancia presentada y las actas 626 y 677 del notario Marqueño de Llano y la escritura de 10 de abril de 2008 del notario Antonio Rosselló; 2) la nota de calificación; 3) el recurso gubernativo; 4) el informe del registrador; 5) las notificaciones al notario Marqueño (no al notario Rosselló) de las actas 689 y 694 del señor Marqueño y el resto de la documentación mencionada.
XIV
En la resolución de este recurso, que se ha tramitado de manera conjunta con el que presentó el 20 de mayo de 2009 P. G. I., SL, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, preveía la Ley 4/2005, de 8 de abril, y prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La normativa aplicable a la resolución de los recursos
1.1 El recurso a que hace referencia esta Resolución se interpuso el 26 de mayo de 2009. El DOGC de 7.5.2009 publicó la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La Ley no contiene ninguna norma específica en relación con su entrada en vigor y, en consecuencia, entró en vigor al cabo de veinte días de la publicación, es decir, el 28 de mayo.
1.2 La Ley 5/2009, de 28 de abril, no contiene ninguna disposición transitoria relativa a la tramitación de los recursos pendientes de resolución interpuestos antes de su entrada en vigor, a diferencia de lo que preveía el Proyecto de ley, según el cual se debían continuar sustanciando de acuerdo con la regulación anterior, salvo la impugnación judicial de las resoluciones de estos recursos que se debía regir por la nueva ley. A falta de solución específica, debemos entender que es aplicable, de manera supletoria, la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, según la cual a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación, y se regirán la normativa anterior. Una solución parecida se extrae de las disposiciones transitorias de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, sin perjuicio de que los recursos contra las resoluciones que se dicten después de la entrada en vigor de la Ley se rijan por la nueva Ley. Esta solución no contradice el principio general de nuestro ordenamiento jurídico, que hace aplicable la normativa nueva a los actos que se producen después de la entrada en vigor, dado que la resolución del recurso es una consecuencia de su interposición y, por lo tanto, un acto anterior.
1.3 En la tramitación de estos recursos se aplica, pues, la normativa de la Ley 4/2005, de 8 de abril, contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña, y no la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, siendo relevante, a los efectos de esta resolución, la no aplicabilidad de los puntos 3, 4, 5 y 7 del artículo 3 de la nueva Ley con respecto a la comunicación a la Dirección General de los Registros y del Notariado de la interposición del segundo recurso, la resolución acumulada de todos los recursos gubernativos referentes a un mismo título; la falta de necesidad de traslado del recurso, por parte del registrador, a los titulares de los derechos reales presentados, inscritos, anotados o que consten por nota al margen en el registro y puedan resultar perjudicados por la resolución y la innecesariedad de resolución sobre la propia competencia de esta Dirección General en el plazo de un mes. Todo sin perjuicio de que se apliquen, si es el caso, los artículos 4, 5 y 6 de la nueva Ley en caso de impugnación de esta resolución.
Segundo
La competencia para resolver los recursos
2.1 La primera cuestión que debe abordarse en este recurso es la de la competencia de la Generalidad para resolverlo, dado que O. D., SL, la dirige específicamente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, no a esta Dirección General, y no se hace ninguna alegación referida a derecho catalán. El registrador de la propiedad da por hecho que es competente la Generalidad.
2.2 Hemos indicado, entre otras, en nuestras resoluciones de 22 de mayo y de 7 y 18 de septiembre de 2006 y 20 de marzo de 2007, que el punto de referencia para determinar la competencia de esta Dirección General debe ser el artículo 1 de la Ley 4/2005, según el cual: .el objeto de la Ley es establecer el régimen de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas de éstos susceptibles de inscripción en el Registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, siempre que se fundamenten, de manera exclusiva o junto con otros motivos, en una infracción de las normas del derecho catalán.. El artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, reitera este mandato con una redacción más correcta y genuina. En el caso del recurso de 26 de mayo que se interpone ante la Dirección General de los Registros y del Notariado no se justifica la competencia estatal, no hay argumentación específica de los motivos que la podrían amparar, ni se hace ninguna citación legal de la que se pueda deducir, más allá de las citaciones de preceptos de la Ley hipotecaria que, como Ley adjetiva, no alteran la competencia de esta Dirección General, de cuya competencia el registrador no duda.
2.3 En el presente caso el recurso tiene por objeto la práctica de los asentamientos que correspondan a un pretendido ejercicio de derecho de opción de compra constituido sobre una finca situada en Cataluña en una escritura autorizada el día 10 de abril de 2008, eso es, bajo la vigencia del Libro quinto del Código civil de Cataluña, aprobado por la Ley 5/2006, de 10 de mayo. No hay duda, pues, de que la competencia para resolver el recurso corresponde a esta Dirección General.
Tercero
La acumulación de los dos recursos
3.1 El escrito de alegaciones presentado por P. G. I., SL, el 16 de junio de 2009 en el mismo Registro que consta incorporado en el expediente considera que se debería acumular el recurso al que esta sociedad tenía presentado el 20 de mayo sobre la misma cuestión de conformidad con el artículo 3.4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, y así lo solicita.
3.2 No es procedente la acumulación solicitada, dado que la Ley 5/2009, de 28 de abril, citada no había entrado en vigor en el momento de la presentación del recurso, y que éste se debe sustanciar por la Ley de 2005, que no prevé la acumulación. Por otra parte, la comunicación que el registrador hizo a P. G. I., SL, era innecesaria y las alegaciones de esta sociedad que contienen la solicitud de acumulación son extemporáneas, por lo que no se deben tener en cuenta. El artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, permite a esta Dirección General la acumulación de las actuaciones, pero dado que, aunque los dos recursos tienen que ver con una misma cuestión, el ejercicio o no ejercicio en tiempo y forma de un mismo derecho de opción, formalmente se interponen por personas diferentes, contra resoluciones diferentes dictadas en la calificación de documentos diferentes, la acumulación no se ha considerado procedente.
3.3 A pesar de lo que se acaba de decir en el punto anterior, es cierto que las notas de calificación del registrador relativas a los dos títulos están relacionadas entre ellas, que los recursos contienen visiones diferentes de unos mismos hechos e interpretaciones aparentemente diversas de la misma escritura de opción de compra, otorgada el 10 de abril de 2008 por las mismas partes recurrentes. Además, una de las causas en que el registrador fundamenta la suspensión de la práctica del asiento de cancelación que se solicita por P. G. I., SL, es, precisamente, la existencia del asiento de presentación de la instancia y el acta con las que O. D., SL, pretende la constancia registral de un supuesto ejercicio del derecho de opción, asiento prorrogado por la presentación del presente recurso. Por todas estas circunstancias, sin perjuicio de proceder a la resolución separada de los dos recursos planteados, se ha procedido, también, a sustanciarlos y resolverlos de una manera conjunta.
Cuarto
La configuración del derecho de opción de compra en el Código civil de Cataluña
4.1 De acuerdo con el artículo 568-1 del Código civil de Cataluña, el derecho de opción faculta a su titular para adquirir un bien en las condiciones establecidas por el negocio jurídico que la constituye. El derecho de opción es, pues, un derecho real en cosa ajena en virtud del que su titular, que es el optante, tiene el derecho a adquirir el objeto con independencia de la voluntad del concedente dentro del plazo y en las condiciones convenidas en el título de constitución.
4.2 El título de constitución del derecho es, pues, el que determina el régimen de ejercicio y debe contener, como mínimo, el plazo de duración, que no puede exceder de diez años; la contraprestación para adquirir el bien y, si ocurre, el pacto de ejercicio unilateral de la facultad de optar; si el derecho se constituye a título oneroso, la prima pactada para constituirlo y la manera cómo se ha satisfecho; el domicilio de los concedentes a los efectos de las notificaciones preceptivas; y la manera de acreditar el pago del precio o la contraprestación, si se ha pactado el ejercicio unilateral. El derecho de opción se puede constituir por cualquier título, gratuito u oneroso, entre vivos o por causa de muerte, pero debe constar necesariamente en una escritura pública que, si recae sobre inmuebles, se debe inscribir en el Registro de la propiedad, tal como resulta de los artículos 568-2, 568-5, 568-6 y 568-8 del Código civil de Cataluña.
4.3 En el supuesto que motiva este recurso, el título, inscrito, es la escritura autorizada por el notario de Barcelona Emili Rosselló Mestre el 10 de abril de 2008, número 1627. De esta escritura, a los efectos del recurso, son relevantes los pactos que establecen:
a) El plazo, que es el máximo de un año, que finalizará por todo el día 10 de abril de 2009.
b) El precio, que en caso de ejercitarse el derecho de opción será de 17.387.931,00 euros más IVA, del que se deducirá la cantidad de 3.448.275,86 euros más el 16% de IVA, recibida a cuenta en concepto de prima de opción.
c) La prima, que fue de 3.448.275,86 euros más el 16% de IVA y se pagó en el mismo momento del otorgamiento mediante los tres pagarés que se reseñan en la escritura.
d) El domicilio de las dos partes, concedente y concesionaria, que son los que constan en la intervención de la escritura.
e) El ejercicio, que comporta que el optante, dentro del plazo establecido, lo deba notificar de manera fehaciente a la parte concedente, otorgándose la correspondiente escritura pública de compraventa de la finca en el plazo máximo de quince días contados a partir del ejercicio de la opción, entendiéndose, de exceder este plazo, como no ejercitada la opción. Por eso, en la misma notificación (...) se expresará el día, hora y notario autorizante de la escritura pública de compraventa.
f) El pago del precio acordado (...) para la transmisión de la finca (.) (de) 17.387.931,00 más IVA, (que) deberá hacerse efectivo en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, deduciéndose del total importe a pagar la cantidad de la prima hoy satisfecha.
g) La entrega de la posesión de la finca objeto del derecho, a la compradora (que) se verificará simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa, libre de cargas y gravámenes, ocupantes, y al corriente de obligaciones fiscales. La optante o concesionaria conoce las actuales condiciones de ocupación de la finca, así como el inicio de los trámites pertinentes para proceder a su desalojo, a cuya continuación se obliga expresamente la concedente. En cualquier caso, si llegado el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa se mantienen las condiciones de ocupación de la finca, la compradora retendrá, del total precio pactado, la cantidad de 500.000 euros más el IVA (...) que será (...) abonada al levantamiento de acta notarial de toma de la plena posesión de la finca.
h) Las consecuencias de no ejercerse la opción de compra en el plazo concedido y en la forma prevista, son: 1) que la optante no tendrá derecho a solicitar la devolución del importe de la mencionada prima, que quedará en beneficio de la concedente, 2) que quedará sin ningún efecto la opción y 3) que la concedente recuperará la plena disponibilidad de la finca.
Quinto
El ejercicio unilateral y la caducidad del derecho de opción
5.1 El derecho de opción faculta a su titular, en este caso O. D., SL, para adquirir, por su sola voluntad, la finca sobre la que recae en las condiciones establecidas en la escritura de 10 de abril de 2008. Sin embargo, aunque la decisión de optar es unilateral, para el ejercicio de la opción es necesaria la concurrencia del concedente, propietario de la finca, que deberá otorgar la escritura y recibir el precio o, si es el caso, el depósito o la consignación de éste a disposición de aquél y de los titulares de derechos inscritos o anotados después de la opción. El ejercicio unilateral se debe pactar de manera expresa. En la breve regulación del derecho de opción que hace el Código civil, el ejercicio unilateral de la facultad de optar no es un efecto natural, al contrario, es un efecto que debe pactarse expresamente y que el Código regula sólo para admitirlo, como si considerara extraordinario que ambas partes deleguen en sólo una el ejercicio de la facultad de optar, vistas las consecuencias que se derivan tanto para el propietario de la finca como para los terceros adquirentes posteriores a la inscripción del derecho de opción. Así, el artículo 568-6 b) impone la constancia expresa en el título de constitución de esta facultad y el artículo 568-12.3 indica que el optante puede ejercer unilateralmente el derecho de opción inscrito siempre que, a) así se haya pactado expresamente, b) que tenga la posesión del bien o la pueda adquirir instrumentalmente por medio de la formalización del ejercicio de la opción y c) el precio se deposite notarialmente a disposición de los propietarios y de las terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados después del derecho de opción, o bien que se garantice dicho precio o contraprestación si se había aplazado el pago.
5.2 En ninguna de las estipulaciones de la escritura de 10 de abril de 2008 se ha convenido el pacto de ejercicio unilateral de la facultad de optar. Todo lo contrario, se ha convenido que el ejercicio del derecho (eso es, que la decisión de ejercer el derecho) por el optante dentro del plazo establecido se deba notificar de manera fehaciente a la parte concedente, otorgándose la correspondiente escritura (...) en el plazo máximo de quince días contados desde el ejercicio de la opción, entendiéndose, de exceder este plazo, como no ejercitada la opción. Por eso, en la misma notificación (...) se expresará el día, hora y notario autorizante de la escritura pública de compraventa, que el pago del precio acordado (...) deberá hacerse efectivo en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, y que la entrega de la posesión de la finca se verificará simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa, con una retención de parte del precio, determinada, en caso de que hubiera ocupantes. Tanto es así que la escritura prevé que .si el derecho de opción (...) no se pudiera ejercitar por la falta de cumplimiento de la concedente (...) la parte concesionaria podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato y, por lo tanto, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, o por percibir de la concedente el doble de la cantidad entregada en este acto como precio de la opción, suma que las partes determinan anticipadamente como daños y perjuicios que este incumplimiento pueda generar (...).. Previsión, ésta última, incompatible con el ejercicio unilateral.
5.3 Como consecuencia, el acta de notificación de 6 de abril de 2009, en la que la optante hace saber a la concedente que ha decidido optar y se le expresa el día, hora y notario autorizante de la escritura pública de compraventa no puede ser considerada, en ningún caso ni por ningún concepto, como un acto de ejercicio unilateral de la opción porque este ejercicio no se había convenido. Era la escritura de compraventa en ejercicio de opción de compra, proyectada para el 16 de abril por decisión de la sociedad optante y no otorgada por falta de comparecencia de ella misma, la que habría sido título adecuado para formalizar aquel ejercicio con el pago del precio y la entrega de la posesión del bien, sin perjuicio de la facultad del optante de retener los 500.000 euros si, a pesar de la sentencia 62/09 del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona, de 14 de abril, de desahucio de los ocupantes, consideraba que no se podía hacer la entrega de la posesión física de la finca.
5.4 Son, pues, del todo procedentes los motivos 3 y 4 de la nota de calificación que impiden la práctica de los asientos oportunos porque los documentos aportados no justifican el pago del precio ni la entrega de la posesión en la forma y en el plazo convenido en el título de constitución, es decir, no son la escritura de compraventa en ejercicio del derecho de opción. Pueden acreditar, si es el caso, que se tomó la decisión de optar, pero no que se ha ejercido el derecho de opción.
Sexto
El contenido típico de las escrituras y las actas notariales
6.1 La instancia de 17 de abril de 2009 presentada en el Registro por S. A. C. y ratificada ante el registrador Ignacio Palacios Gil de Antuñano, acompaña la copia auténtica del acta de notificación autorizada por el notario José Marqueño de Llano de 6 de abril de 2009, número 626 de protocolo, y solicita la práctica de las inscripciones y anotaciones que se consideren pertinentes en derecho. De la misma instancia y de la nota de calificación del registrador se deduce que el presentante considera que la notificación es título suficiente para acreditar el ejercicio del derecho de opción.
6.2 Es necesario determinar, ahora, si un acta de notificación podía ser título apto para el ejercicio de la facultad de optar y, si es el caso, título de inscripción, más aún porque uno de los motivos que el registrador tiene en cuenta para suspender la práctica de los asientos solicitados es la supuesta falta de control de legitimación por parte del notario de las facultades de la persona que instaba el acta.
6.3 De conformidad con el artículo 17 de la Ley del notariado, las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que tenga el notario, siempre que por su índole no se puedan calificar de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones. Las escrituras públicas, en cambio, tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases. El acta notarial es el medio idóneo y el vehículo adecuado para notificar de forma fehaciente la decisión de ejercer el derecho de opción y exigir el otorgamiento de la escritura de compraventa, pero en ningún caso sería el vehículo adecuado para contener una declaración de voluntad negocial que contuviera un ejercicio unilateral del derecho de opción de compra. El acta de 6 de abril es una simple acta de notificación de las que prevén los artículos 202 a 206 del Reglamento notarial y en ninguno caso una escritura. Por lo tanto, le es de aplicación el artículo 198.11º del Reglamento notarial, de manera que en la comparecencia no se debe afirmar la capacidad ni la legitimación de los requirentes ni se precisa de otro requisito para requerir al notario que un interés legítimo para un acto lícito. La falta de legitimación del abogado, que por otra parte es el mismo que presenta y ratifica la instancia ante el registrador, no se puede alegar como motivo que impida la inscripción porque lo que la impide es la inadecuación del instrumento aportado para recoger un negocio inscribible, que debe ser una escritura y no un acta de notificación tal como resulta, por otra parte, del artículo 3 de la Ley hipotecaria. Es en la escritura de compraventa en ejercicio del derecho de opción que debe contener la justificación del pago del precio pactado y la entrega de la posesión, donde es necesario que el notario, efectuando el necesario control de legalidad que prevé el artículo 24.2 de la Ley del notariado y de acuerdo con el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, efectúe la preceptiva calificación de legitimación.
Séptimo
La necesidad de liquidación previa para la inscripción
7.1 El primer motivo en que el registrador fundamenta la suspensión de la práctica de los asientos solicitados por O. D., SL, es la falta de constancia que la instancia y el supuesto título se han presentado a liquidar de conformidad con lo que establece el artículo 54 del Real decreto ley 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y 123 de su Reglamento. El tenor literal de estos preceptos no plantea ninguna duda. El documento presentado en el Registro no es susceptible de provocar ningún asiento, más allá de la presentación, mientras no se justifique que se ha presentado a liquidar.
7.2 El recurrente alega que como se trata de un acta el gravamen es de cero y no había que liquidarlo. No es a él a quien corresponde determinar si el acto jurídico documentado está sujeto o no al gravamen variable, sino a la autoridad competente para la liquidación del impuesto. Sin embargo, una vez determinado en los fundamentos precedentes que el acta y la instancia presentadas no son título apto para la inscripción del ejercicio del derecho de opción, este motivo de suspensión decae porque el título no sería inscribible ni siquiera si se retornara al Registro liquidado convenientemente.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso de O. D., SL, y confirmar la nota del registrador.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, contados a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se debe anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 6 de noviembre de 2009
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
