En el recurso interpuesto por la sociedad «BBDO España, S.A.» contra la negativa del Registrador Mercantil Central, don José-Luis Benavides del Rey a reservarla denominación «BBDO Consulting, S.A.»
Hechos
I
El 11 de abril de 2002, el mencionado Registrador Mercantil Central, ante una solicitud de reserva de denominación formulada por «BBDO España, S.A.», expidió certificación según el cual ya figura registrada la denominación solicitada, cual es «BBDO Consulting, Sociedad Anónima», aduciendo como criterios de calificación los que resultan de los artículos 406, 407 y 408 del Reglamento del Registro Mercantil y 10 de la Orden Ministerial de 30 de diciembre de 1991.
Mediante escrito de 10 de junio de 2002, don Ignacio Ferrer Lorenzo, en nombre de «BBDO España, S.A. y interpuso recurso gubernativo de reforma contra dicha decisión del Registrador Mercantil Central, en el que alegó: 1.° Que «BBDO España, S.A.» encabeza -como matriz española- un grupo de sociedades inscritas en el Registro Mercantil español, tales como «Tiempo BBDO, S.A.P.» y «Tiempo BBDO Madrid, S.A.», que incorporan en su denominación social la palabra «BBDO» para identificarlas claramente y distinguirlas en el mercado como parte del grupo al que pertenecen y en el sector de la publicidad, en el que BBDO España, S.A. constituye referente. Que, a su vez, «BBDO España, SA» es la filial en España, desde hace más de veinte años, de «BBDO Worldwide», que es la matriz americana de un grupo empresarial dedicado a la publicidad y la comunicación, establecido en más de setenta y cinco países, con un renombre consolidado; 2.° Que la denominación solicitada, «BBDO Consulting, S.A.», lo es para una nueva empresa que va a ofrecer sus servicios de consultoría y asesoramiento en el sector publicitario y en el marco del citado grupo empresarial suficientemente conocido. Que no cabe, por lo tanto, sostener que induzca a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la clase o naturaleza ni sobre la identidad de la sociedad (artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil), sino que, antes al contrario, permite una mejor identificación de la entidad. Que tampoco es dable la confusión respecto de terceras sociedades cuyas denominaciones puedan incorporar un conjunto de letras similar al de «BBDO», pues esta combinación en particular ya ha alcanzado suficiente grado distintivo en el tráfico mercantil; 3.° Que tampoco (en cuanto a los artículos 407 y 408 y 10 de la del Reglamento del Registro Mercantil y 10 de la Orden Ministerial de 30 de diciembre de 1991) hay problema de identidad de la denominación solicitada respecto de otras anteriores, ya que, de darse, sería con las tres citadas que corresponden a un mismo grupo societario-«BBDO España, S.A.», «Tiempo BBDO, S.A.P.» y «Tiempo BBDO Madrid, S.A.». Que se salva dicho problema al ser la matriz de tal grupo la solicitante de la nueva denominación, solicitud que entraña una autorización para su uso por parte de todas las sociedades que podrían considerarse afectadas por dicha nueva denominación. Que, de hecho, con fecha 8 de mayo de 2002 fue emitida por el mismo Registrador Mercantil Central certificación negativa, por la que queda reservada para «BBDO España, S.A.» la denominación «BBDO España Consulting, S.A.».
III
El 18 de junio 2002, el Registrador Mercantil Central decidió mantener su calificación, desestimando el recurso de reforma. Es en esta resolución en la que el Registrador trae a colación el hecho de que, en el momento de presentarse la solicitud de reserva de la denominación «BBDO Consulting, S.A.», examinada la Sección de Denominaciones y la Sección de Actos Sociales Inscritos que obra en el Registro Mercantil Central, existía una sociedad denominada «BDS Consulting, S.L.», entre otras. Añade que considera que hay identidad entre ambas denominaciones, pues los términos «BDS» y «BBDO» carecen de suficiente virtualidad diferenciadora -artículos 408.1.2.ª del vigente Reglamento del Registro Mercantil y art. 10.3 de la Orden Ministerial de 30 de diciembre de 2002-; que corresponde, según afirma, al Registrador Mercantil Central calificar dicha virtualidad diferenciadora, para lo que ha de prescindir tanto de la indicación de la forma social -conforme al art. 408.3 de dicho Reglamento- como del contenido de la Oficina española de Patentes y Marcas, salvo (como resulta del artículo 407.2 del mismo Reglamento) el caso de entidades notorias. Y que la Oficina indicada tiene por misión proteger los signos de la propiedad industrial, distinguiendo la actividad de cierto empresario en el mercado, evitando la confusión con la de los demás empresarios, en tanto que la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central se ciñe a permitir la identificación de las sociedades como sujetos de relaciones jurídicas (Resoluciones de 2 de noviembre de 1999 y 9 de junio de 2000).
IV
El 24 de julio de 2002, Don Xavier Oliver Conti, en nombre de «URDO España, S.A.», interpuso recurso de alzada ante esta Dirección contra la mencionada decisión del Registrador Mercantil Central de 18 de junio de 2002, que, según afirma, le fue notificada el 25 de junio de tal año. En tal recurso alegó: 1.° Que, para apreciar la identidad entre la denominación solicitada «BBDO Consulting, S.A.» y la preexistente «BDS Consulting, S.L.», debe prescindirse tanto de la forma social (S.A. en un caso y S.L. en el otro) como de la expresión anglosajona ,Consulting», que es de uso generalizado en España en las denominaciones de sociedades que se dedican a servicios de consultoría, lo que la convierte en expresión genérica de escasa significación, 2.° Que la discusión, por ende, se reduce ala pretendida identidad, o mejor, la cuasi identidad o identidad sustancial entre «BBDO» y «BDS», para lo cual ha de acudirse a la circunstancia 3.ª del artículo 408.1 del Reglamento del Registro Mercantil (descartadas las 1.ª -por no tratarse de las mismas palabras en diferente orden, género ni número- y 2.ª pues, en este análisis, ya se ha prescindido de la expresión genérica de escasa significación-) y artículo 10 de la Orden Ministerial tantas veces aludida. Que Se trata, por tanto, de dilucidar si «BBDO» y «BDS» son palabras distintas pero tienen la misma expresión o notoria semejanza fonética. Que gráficamente son netamente distintos, en extensión y composición, pese a coincidir algunas de las letras; y, fonéticamente, no tienen nada que ver, según resulta de su pronunciación por el deletreo: primero, por la presencia de vocales distintas -la «o» frente al sonido «es»-; segundo, porque en «BBDO» sólo se usan las consonantes oclusivas «b» y «d», frente a «BDS» en que se emplea, además, la fricativa «s»; y tercero, por la repetición de la «b» en «BBDO», lo que le da una extensión y un ritmo del que «BDS» carece. Que cabe invocar el fundamento segundo, in fine, de la Resolución de este Centro de 4 de octubre de 2001, en que aprecia suficiente diferencia entre «BSC, S.A.» (existente) y «BSCH, S.A.» (solicitada); 3.° Que las normas prohibitivas han de ser de interpretación restrictiva, acomodada a la realidad social de su tiempo de aplicación y a su espíritu y finalidad. Que precisamente porque la denominación social no tiene la función de proteger al empresario distinguiendo su actividad empresarial en el mercado, sino la de identificar al sujeto de relaciones jurídicas, ha de tenerse en consideración que el término «BBDO» se asocia en el mercado al grupo multinacional «BBDO Worldwide» y al español «BBDO España, S.A.». Y que no se pretende esgrimir el registro de marcas u otros elementos de la propiedad industrial, sino que sólo se aspira a transmitir una visión realista e integral, siendo, como es, más que deseable la coordinación entre las diversas áreas del Derecho Mercantil.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 70, 406, 407 y 408 del Reglamento del Registro Mercantil; 322 a 329 de la Ley Hipotecaria y la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; artículo 2.2 de la Ley de Sociedades Anónimas; la Resolución de 14 de mayo de 1968, sobre normas de funcionamiento del Registro General de Sociedades Mercantiles; artículos 7 y 10 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, sobre el Registro Mercantil Central, del Ministerio de Justicia; y las Resoluciones de este Centro de 24 de febrero, 10 y 24 de junio y 25 de noviembre de 1999, 10 de junio de 2000 y 4 de octubre de 2001, entre otras.
1. Es objeto de recurso la decisión del Registrador Mercantil Central confirmando su anterior negativa a expedir certificación acreditativa de no estar registrada en la Sección de denominaciones del Registro la de «BBDO Consulting, S.A», por entender que existía identidad entre ella y la ya registrada «BDS Consulting, S.L.».
Como cuestión formal previa, debe advertirse que, habida cuenta de la fecha de la calificación objeto del presente expediente, no puede entenderse que -a pesar de las afirmaciones del Registrador en su informe- se trate del recurso con una fase de reforma tal y como aparecía regulada en los artículos 69 y 70 del Reglamento del Registro Mercantil (cfr. artículo 411.2 de dicho Reglamento), sino que el presente recurso se rige por lo establecido en los artículos 322 a 329 de la Ley Hipotecaria, toda vez que la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, establece la aplicabilidad ala calificación de los Registradores Mercantiles y de Bienes Muebles de «La regulación prevista en la sección 5.ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad». Además, como corolario, y según la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resolución de 23 de enero y 3 de marzo de 2003), es la calificación negativa la que deberá expresar la íntegra motivación jurídica de los defectos consignados en aquélla, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa. No obstante, como señaló la Resolución de 10 de junio de 1999, la aplicación automática y literal de los preceptos reguladores del recurso puede producir ciertas disfunciones y ofrece ciertas dificultades derivadas de la distinta forma en que se llevan a cabo las actuaciones registrales: Los Registradores Mercantiles Provinciales deben expresar en todo caso la calificación que, de ser desfavorable, debe contener una completa información acerca de los defectos advertidos y su naturaleza, así como de su íntegra motivación jurídica como ha quedado expuesto; y esta calificación sirve de fundamento al posible recurso gubernativo, de modo que la notificación de aquélla determina el plazo para su interposición. En cambio, en las certificaciones expedidas por el Registrador Mercantil Central, su carácter esquemático, derivado de las normas que las regula, resulta incompatible con la consignación de una calificación análoga a la que debe consignarse en los títulos presentados para su inscripción en los Registros Mercantiles Provinciales, debiendo resaltarse que ese carácter esquemático se ha visto acentuado en el Reglamento actualmente vigente al decir el art. 409, que sustituye al anterior artículo 374, que el Registrador Mercantil Central expresará en la certificación «exclusivamente» si la denominación figura registrada. Es cierto que, en caso de calificación desfavorable, cuando esa calificación origina la expedición de una certificación negativa, expresiva de que la denominación solicitada ya figura registrada, se han venido consignando en el documento los preceptos legales en que se basa la denegación de la reserva, exigencia hoy impuesta por el actual artículo 409 del Reglamento, aunque no se contenía de forma expresa en el anteriormente vigente. Pero, de una lado, esta consignación no ofrece una información suficiente acerca de los motivos concretos de la denegación, especialmente cuando ésta se basa, no en la identidad absoluta de los nombres, sino en la interpretación por el Registrador de los criterios de identidad que se contienen en el artículo 408 (anterior art. 373) del Reglamento del Registro Mercantil y en el artículo 10 de la citada Orden de 30 de diciembre de 1991; y de otro, su consignación no es claramente compatible con la expedición de una certificación favorable, en su caso, en que se conceda la reserva tan solo de una de las denominaciones solicitadas. Se impone, por consiguiente una interpretación de las normas relativas al recurso gubernativo que hagan compatible la expedición de las certificaciones en su formato actual, que por otra parte favorece la rapidez en su tramitación en beneficio de la celeridad en el tráfico, con el evidente derecho del interesado, en caso de una calificación desfavorable, a disponer de la información necesaria para decidir acerca de la posible interposición del recurso. Debe entenderse, en tal sentido, como una exigencia implícita de lo establecido en el artículo 62.3 del Reglamento del Registro Mercantil (que, como ha señalado la Resolución de 23 de enero de 2003, ha de ser interpretado a la luz de las nuevas disposiciones de la Ley Hipotecaria -artículos 19 bis y 322 a 329, en la redacción que resulta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre), que el interesado o el presentante, en el caso de que se niegue una reserva de denominación, puede solicitar, en el mismo plazo en que podría interponer el recurso -puesto que se trata de iniciar los trámites previos al mismo-, la expedición de una nota de calificación en la que el Registrador Mercantil Central exprese los motivos de la denegación, y que será la fecha de la notificación -conforme al artículo 322 de la Ley Hipotecaria- de esta calificación la que marque el comienzo de los plazos para la interposición de recurso propiamente dicho.
En el presente caso, al no constar, sin embargo, que se haya producido dicha notificación y no siendo discutida la temporaneidad del recurso, procede entrar en el fondo del asunto debatido.
2. Por lo que se refiere a la cuestión sustantiva planteada, relativa a la posible «identidad» entre la denominación solicitada «BBDO Consulting, S.A.» y la preexistente «BDS Consulting, S.L.», cabe recordar la doctrina de esta Dirección General, según la cual la atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles, al igual que ocurre con otras entidades a las que también se les reconoce aquélla, impone la necesidad de asignarles un nombre que las identifique en el tráfico jurídico como sujeto de Derecho, que se erige en centro de imputación de derechos y obligaciones. Esa función identificadora exige, lógicamente, que la atribución del nombre se produzca con carácter exclusivo, para evitar que quede desvirtuada si el mismo se asigna a dos entidades diferentes. De ahí que en el Derecho societario las leyes consagren ese principio de exclusividad por la vía negativa al prohibir que cualquier sociedad ostente una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente (cfr. artículo 2 de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, y artículo 407 del Reglamento del Registro Mercantil). Por tanto, dentro del ámbito de libertad en la elección de la denominación social que se configura en las normas, y de modo especial en los artículos 398 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, la preexistencia de una denominación idéntica a la que se pretende reservar se configura como un límite objetivo, consagrado por la Ley, al ejercicio de esa libertad de elección.
A esa finalidad responde una de las funciones básicas del Registro Mercantil Central y no a la prevención del riesgo o confusión acerca de las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico, que está atribuida en el ordenamiento a las normas sobre protección del nombre comercial y, subsidiariamente, a las que regulan la tutela contra la competencia desleal (cfr. Resoluciones de 11 de septiembre de 1990 y 24 de febrero de 1999), sin perjuicio de que, pese a las diferencias conceptuales y funcionales existentes entre las denominaciones sociales y los signos distintivos de las empresas, por el efecto indirecto que el uso de las primeras puede tener en el ámbito económico concurrencial, dada la no siempre clara distinción entre la identificación del empresario como persona jurídica y la de la empresa o actividad empresarial que aquél lleva a cabo, fuera conveniente, tal como señaló la Resolución de 24 de febrero de 1999 (y reiteraron otras posteriores -cfr. resoluciones citadas en los Vistos-) establecer una mayor coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas que impidiese la reserva o inscripción de denominaciones sociales coincidentes con ciertos nombres comerciales o marcas de notoria relevancia en el mercado e inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial.
No obstante, el concepto estricto y gramatical de identidad, como coincidencia plena entre palabras, se ve ampliado, en el ámbito de las denominaciones sociales, a un concepto reglamentario que estima como identidad de denominaciones no sólo la que se produce cuando entre ellas se da esa absoluta coincidencia, sino también en una serie de supuestos en los que, aun existiendo diferencias y variantes entre las mismas, éstas, por su escasa entidad o la ambigüedad de los términos que las provocan, no desvirtúan la impresión de tratarse de la misma denominación (cfr. el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil vigente, que reproduce, con mínimas variaciones, el artículo 373 del Reglamento anterior, así como los artículos 7 y 10 de la Orden de 30 de diciembre de 1991). Esa posibilidad de ampliar la noción de identidad para incluir en ella supuestos de lo que se ha llamado en la doctrina «cuasi identidad» o «identidad sustancial», aunque no debe hacer que se pierda de vista el principio fundamental inspirador de la norma, consistente en que la prohibición legal se refiere a la existencia de denominaciones idénticas, tampoco excluye el que se tenga en cuenta el fin último de aquella exigencia, identificar con un cierto margen de seguridad al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas. Por ello, si la interpretación de los criterios normativos, sobre todo la de aquellos que incorporan conceptos revestidos de una mayor indeterminación, como los relativos a términos o expresiones «genéricas o accesorias», a signos o partículas «de escasa significación» o a palabras de «notoria semejanza fonética» no tiene por qué realizarse de forma restrictiva, tampoco cabe en ella una gran laxitud, o la consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 (por ejemplo, la adición de un término o palabra genérica, añadida a la existencia de un mero parecido fonético, o esté unido a la alteración del orden de las palabras, etc.), que puedan llevar a considerar como distintas denominaciones que si bien no son idénticas, si presentan la suficiente semejanza como para dar lugar a errores de identidad. En ese difícil equilibrio se ha de desenvolver la tarea de calificar la identidad de las denominaciones.
En el presente supuesto las distintas letras empleadas en los términos «BBDO» y «BDS» tienen alcance diferenciador relevante, no sólo gráficamente, sino también desde el punto de vista fonético toda vez que la pronunciación de dichas palabras exige su deletreo con el resultado de que la representación de sonidos que los vocablos en cuestión implican tienen suficiente virtualidad distintiva.
Esta Dirección General ha acordado proponer estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador.
Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 26 de marzo de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador del Mercantil Central II de Madrid.
