En el recurso interpuesto por don Pedro Soler Dorda, notario de Salou, contra la calificación negativa de la registradora de la Propiedad interina de Reus número 1, doña Esther Rada Pelegrí, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 31 de julio de 2013 por el notario de Salou, don Pedro Soler Dorda, número 1.096 de protocolo, don N. K., casado en régimen legal ruso de comunidad de bienes con la señora A. T. constituye hipoteca sobre una finca que había sido adquirida como bien común para su sociedad conyugal en escritura otorgada en la misma fecha con el número anterior de protocolo.
II
Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Reus número 1 el día 31 de julio de 2013, fue objeto de la siguiente calificación: «(…) Antecedentes de hecho. Primero: Que con fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, se ha presentado con el Asiento 1665 del Diario 210 una escritura autorizada por el notario de Salou, don Pedro Soler Dorda, n.° protocolo 1096/2013, en la que don N. K. casado en régimen de comunidad de bienes con doña A. T. constituye hipoteca a favor de Caixabank S.A., sobre la siguiente finca: -Tomo 1078, Libro 683 dc Reus, folio 676, Finca registral 36.975. II.–Fundamentos de Derecho. El artículo 18 de la Ley Hipotecaria impone al registrador la previa calificación, bajo su responsabilidad, de los documentos inscribibles como manifestación de los principios de legalidad y seguridad jurídica que informan la institución registral e impuesta por razón de los fuertes efectos que el sistema atribuye a la inscripción en orden a la legitimación, fe pública y cierre registral y salvaguarda judicial de los asientos conforme a los artículos 1, 17, 20, 32, 33, 34, 38, 97 de la Ley Hipotecaria, y 98 a 100 del R.H. Artículos 9, 12, 16, 1322 del Código Civil; 20, 38 de la Ley Hipotecaria; 92, 93, 94 del Reglamento Hipotecario, así como Resoluciones de 5 de febrero de 2005, 26 de agosto de 2008, 15 de julio de 2011, entre otras. III.–Resuelvo: Suspender la práctica de los asientos solicitados por los siguientes defectos: 1.–Falta de legitimación de don N.K. para constituir hipoteca sobre la finca inscrita a su favor con sujeción al régimen legal de su nacionalidad. Según consta en la inscripción de venta a favor del ahora hipotecante, de nacionalidad rusa el mismo está casado en régimen legal ruso de comunidad de bienes, (y lo mismo se indica en la escritura de hipoteca ahora calificada) por lo que es preciso la comparecencia e intervención de su esposa para constituir hipoteca sobre la finca, constituyéndose en hipotecante de la misma junto con su esposo. En otro caso debe acreditarse el régimen económico matrimonial del hipotecante en los términos exigidos legalmente, a fin de acreditar que él solo puede constituir hipoteca sobre la finca [Artículos 9, 12, 16, 1322 del Código Civil; 20, 38 de la Ley Hipotecaria; 92, 93, 94 del Reglamento Hipotecario, así como Resoluciones de 5 de febrero de 2005, 26 dc agosto dc 2008, 15 de julio de 2011, entre otras]. Contra el presente acuerdo de (…). Este documento ha sido firmado con firma electrónica, reconocida por Esther Rada Pelegrí registrador/a de Registro Propiedad de Montblanc a diecisiete de octubre del año dos mil trece. C.S.V.: 24301215B6D851DA». Retirado el documento se vuelve a aportar junto con acta autorizada por el notario autorizante el día 15 de octubre de 2013, y fue calificada con la siguiente nota: «Se reitera la calificación de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece, con el número de calificación negativa: 286/2013.–Reus, a cinco de noviembre de dos mil trece.–Doña Esther Rada Pelegrí, registradora interina del Registro de la Propiedad de Reus número 1».
III
El notario autorizante de la escritura, don Pedro Soler Dorda, interpuso recurso contra la calificación mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2013, presentado en el Registro, con arreglo a las siguientes alegaciones: «(…) Hechos: Primero.–El día 31 de julio de 2013 autoricé, con el número 1.095 de protocolo, escritura de compraventa, por la que don N. K., casado en régimen de comunidad de bienes vigente en Rusia con la señora A. T., representado por don I. T., adquirió, como bien común de su sociedad conyugal, el departamento número treinta y cinco, piso…, puerta… de la… planta alzada del edificio en Reus, barrio Gaudí, finca registral 36.975, inscrita al tomo 1.078, libro 683 de Reus, folio 676, del Registro de la Propiedad Reus-1. El precio de la compraventa fue el de cincuenta y cinco mil euros, que fue satisfecho en la siguiente forma: «a) 5.500 euros confiesa la parte vendedora, haberlo recibido de la parte compradora, el día 8 de mayo de 2013, en efectivo metálico. b) 560 euros quedan retenidos y serán destinados a la cancelación registral de los préstamos reseñados en el apartado cargas. c) Y el resto se satisfacen el día de hoy mediante cuatro cheques de los que obtengo fotocopia que protocolizo a continuación de esta matriz para que forme parte integrante de la misma. Doy fe que las fotocopias protocolizadas coinciden con sus respectivos originales. Cuenta de cargo: (…). La parte vendedora otorga carta de pago a favor de la parte compradora.» Segundo.–En el mismo acto, número siguiente de protocolo, fue hipotecada por don N. K., representado por don I. T., en garantía de un préstamo concedido por «Caixabank, S.A.» por importe de veintisiete mil euros. La finca hipotecada había sido tasada en ochenta y dos mil ochocientos seis euros y cuarenta y siete céntimos. El representante de la entidad acreedora era don J. G. G. Tercero.–Presentadas ambas escrituras en el Registro de la Propiedad, fue inscrita la compraventa, numero 1.095 de protocolo, y denegada la inscripción del préstamo hipotecario, numero 1.096 de protocolo, extendiendo la registradora la siguiente nota: «1.–Falta de legitimación de don I. T. para constituir hipoteca sobre la finca inscrita a su favor con sujeción al régimen legal de su nacionalidad. Según consta en la inscripción de venta a favor del ahora hipotecante, de nacionalidad rusa, el mismo está casado en régimen legal ruso de comunidad de bienes (y lo mismo se indica en la escritura de hipoteca ahora calificada) por lo que es preciso la comparecencia e intervención de su esposa para constituir hipoteca sobre la finca, constituyéndose en hipotecante de la misma junto con su esposo. En otro caso debe acreditar que él solo puede constituir hipoteca sobre la finca (artículos 9, 12, 16, 1322 del Código Civil; 20, 38 de la Ley Hipotecaria; 92, 93, 94 del Reglamento Hipotecario, así como Resoluciones de 5 de febrero de 2005, 26 de agosto de 2008 (sic) 15 de julio de 2011, entre otras).» Cuarto.–A la vista de la calificación efectuada por la registradora de la Propiedad, autoricé el día 15 de octubre de 2013, numero 1.504 de protocolo, acta complementaria en la que el mismo representante de la entidad acreedora don J. G. G., hizo constar que «el préstamo por importe de 27.000 euros concedido por Caixabank en la escritura reseñada en el apartado primero fue íntegramente destinado a la adquisición de la finca descrita, lo que le consta por haber expedido el cheque con el que se efectuó el pago de parte del precio.» Quinto.–Presentada copia autorizada de dicha acta en el Registro de la Propiedad, fue calificada con la siguiente nota: «Se reitera la calificación de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece, con el número de calificación negativa: 286/2013.–Reus, a cinco de noviembre de dos mil trece.–Doña Esther Rada Pelegrí, registradora Interina del Registro de la Propiedad de Reus número 1.» Esta nota calificadora no me ha sido notificada por la registradora, sino que he tenido conocimiento de ella por información de la entidad acreedora. Fundamentos de Derecho: Primero.–Dejando aparte el error de la nota calificadora en la que confunde al apoderado, I. T., con el comprador e hipotecante, N. K., la registradora incurre en otro error al considerar que son dos operaciones separadas la compraventa y el préstamo hipotecario. Las dos escrituras públicas, la de compraventa y la de préstamo hipotecario, son dos contratos recíprocamente vinculados que responden a una sola operación, que son realizados en unidad de acto, con numeración de protocolo correlativa. Esta sola operación es la adquisición de un bien, que se grava en el mismo momento de su adquisición, y cuyo gravamen es el que permite obtener el dinero preciso para pagar el precio: Se trata de una adquisición por compra financiada con un préstamo hipotecario. Segundo.–La unidad de operación de ambos documentos es más fácil de ver si consideramos que no se trata de la constitución de una hipoteca en garantía de la obtención de un préstamo, sin más, sino que, mediante la constitución de la hipoteca se está posibilitando la adquisición de la finca y el pago de su precio. Si guarda relación con alguna figura es con la adquisición de una finca ya hipotecada. Si la hipoteca la hubiera constituido la parte vendedora, el comprador habría podido adquirirla sin intervención de su esposa, por verse en este caso aún más claramente la unidad de la operación. Unidad de operación que en nada difiere de que en el mismo momento de la compra se constituya hipoteca en garantía de un préstamo destinado a financiar la adquisición de la misma finca que se hipoteca: en ambos casos se adeuda parte del precio de compra y, en ambos casos, la parte de precio adeudada está garantizada con hipoteca. Tercero.–Las disposiciones legales citadas por la registradora se refieren a la constitución de gravamen sobre un bien ya común de ambos cónyuges, en cuyo caso puede verse comprometido el patrimonio común de ambos cónyuges, supuesto distinto del que nos ocupa, en el que el bien ingresa hipotecado en el patrimonio común, ya que, si se adquiere, es gracias a la concesión del préstamo con garantía hipotecaria. Es la registradora de la Propiedad quien, al inscribir la compraventa y denegar la inscripción de la garantía, separa ambos momentos de un mismo acto y, con su actuación, provoca que sean aplicables las normas que ella misma cita. Con su actuación ha conseguido inscribir, libre de cargas, a favor del comprador y su esposa, una finca que realmente debió estar hipotecada, puesto que hipotecada ha ingresado en su patrimonio. Los dos momentos, compraventa y préstamo hipotecario, repito, son integrantes de un solo acto: La adquisición de una finca con financiación del precio de su adquisición. Cuarto.–La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de julio de 1998, estudiando un supuesto en que dos menores de edad, representados legalmente por su madre, compran una finca cuyo precio se abona mediante la entrega de un cheque de una entidad bancaria, a cuyo favor se constituye simultáneamente una hipoteca en garantía del préstamo recibido, declara, fundamento de Derecho segundo: «b) que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968), cuando el negocio concluido entra en la categoría de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque entre los elementos heterogéneos que lo constituyen hay una íntima soldadura al aparecer fundidas en una síntesis: Las diversas declaraciones emitidas que confluyen en un único negocio que es el resultado de las variadas causas que en él concurren, no puede escindirse en los dos negocios que lo forman y aplicar a cada uno las normas propias del contrato tipo, sino que por el contrario, la causa compleja que le sirve de base ha absorbido las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos que, en el presente caso, es la compraventa,... y c) que atendiendo al espíritu y finalidad de la norma del artículo 166 del Código Civil, resulta injustificada su aplicación al supuesto en el que, al ingresar ya gravado el bien inmueble en el patrimonio de los menores, no se realiza un acta independiente de gravamen que comprometa o arriesgue sus patrimonios preexistentes (…). Salou, a dieciocho de noviembre de 2013».
IV
La registradora emitió informe, ratificándose en su calificación, el día 2 de diciembre de 2013, y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 9 número 1, 9 número 2, 9 número 3 y 12 del Código Civil; 38 de la Ley Hipotecaria; 36, 51, 91 y 92 del Reglamento Hipotecario; 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 168 del Reglamento Notarial; y las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de enero de 1999, 3 de enero y 12 de febrero de 2003, 1 de marzo de 2005, 22 de octubre de 2007, 26 de febrero de 2008, 15, 20 y 21 de julio de 2011, 22 de febrero y 26 de junio de 2012, y 31 de octubre de 2013.
1. En el presente recurso se plantea la cuestión de si es inscribible o no una escritura de constitución de hipoteca de una finca sita en Cataluña, constituida por el comprador de la misma, de nacionalidad rusa, casado «en régimen legal ruso de comunidad de bienes», sin que intervenga en la escritura su cónyuge ni resulte acreditado el Derecho extranjero aplicable para realizar actos dispositivos conforme a su régimen económico matrimonial. La escritura de constitución de hipoteca se otorga en la misma fecha, y con número siguiente de protocolo, que la previa de compraventa de la misma finca hipotecada, compra que se realizó «como bien común de su sociedad conyugal», y que fue inscrita a favor del comprador con sujeción a su régimen económico matrimonial. La registradora suspende la inscripción de la escritura de hipoteca por no prestar su consentimiento el cónyuge del constituyente ni acreditarse que con arreglo a la ley aplicable al régimen económico del matrimonio dicha constitución sea posible. Retirada la escritura tras la notificación de la citada calificación, se aporta nuevamente junto con acta complementaria en la que el mismo representante de la entidad acreedora que compareció en la escritura, hace constar que el préstamo hipotecario por importe de 27.000 euros concedido por la citada entidad fue íntegramente destinado a la adquisición de la finca descrita, lo que le consta por haber expedido el cheque con el que se efectuó el pago de parte del precio. A la vista de dicha acta, la registradora no considera subsanado el defecto, y reitera la misma calificación negativa, cuya impugnación es objeto del presente expediente.
2. El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. De aquí que la determinación de la titularidad deba quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas y de ahí que nuestro ordenamiento exija la debida constancia de cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable al titular registral.
Como declaró la Resolución de este Centro Directivo de 15 de julio de 2011, tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera la regla es la misma pues la finalidad de publicar una situación jurídica cierta, de conformidad con el principio de especialidad, no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión empero es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del Reglamento Hipotecario.
Por otro lado, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). De otro, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.
Ahora bien, en el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición no es posible mantener la indeterminación y en consecuencia debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado este Centro Directivo en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003, 26 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2011) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone. Dicho régimen no se aplicará, según el criterio sentado en las citadas Resoluciones, si la enajenación o el gravamen se realiza contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).
3. En el presente expediente un ciudadano de nacionalidad rusa hipoteca una vivienda, que fue adquirida por el mismo, en la misma fecha, en estado de casado en régimen de comunidad de bienes vigente en Rusia con doña A.T., compra que se realizó «como bien común de su sociedad conyugal». Ello supone que, de acuerdo al artículo 9.2 del Código Civil, la ley aplicable respecto del comprador sería la rusa como ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, como resulta del propio título adquisitivo, y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipoteca la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el notario y la registradora, deben conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.
No puede invocarse en contra de esta afirmación el hecho de que se trate, tal y como alega el recurrente, de un negocio jurídico complejo y unitario que debería recibir el mismo trato que el que se atribuye a los supuestos de adquisición de un bien ya gravado previamente con una carga hipotecaria y que, por tanto, no sería preciso el consentimiento concurrente del cónyuge del adquirente cualquiera sea el régimen económico del matrimonio. Como declaró este Centro Directivo en un supuesto similar al presente en su Resolución de 15 de julio de 2011, sin necesidad de entrar en si es un supuesto de tal naturaleza en el caso de que fuera aplicable el ordenamiento español, debe tenerse de nuevo presente que la admisibilidad de tal posibilidad en el presente supuesto queda también sometida a lo que establezca al respecto el ordenamiento ruso como ley aplicable a los efectos del matrimonio.
4. La aplicación al presente supuesto de la legislación rusa queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005, 20 de enero de 2011, 22 de febrero y 26 de junio de 2012 y 31 de octubre de 2013, entre otras). Es cierto, no obstante, que este Centro Directivo ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.
Pues bien, en el presente caso no consta acreditado ante la registradora cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable –en este caso el ordenamiento ruso– con relación a la necesidad de contar con el consentimiento de la esposa para realizar actos dispositivos sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal, ni la propia registradora ha suplido la falta de acreditación de tal ordenamiento por parte de los recurrentes, por lo que la actuación de ésta resulta plenamente acertada.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado confirmar la nota de calificación recurrida y desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.
Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 3 de febrero de 2014.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.
