- En el recurso gubernativo interpuesto por don Ricardo Campos Hernando frente a la negativa del registrador mercantil XVII de los de Madrid, don Alfonso Presa de la Cuesta a inscribir el nombramiento del recurrente como administrador único de Alvena Robledo, S.L.
Hechos
I
En reunión de la junta general de Alvena Robledo, S.L., celebrada previa convocatoria judicial el 6 de noviembre de 2002, se adoptaron, entre otros, los acuerdos de cesar al entonces administrador único de la sociedad y nombrar para tal cargo a don Ricardo Campos Hernando.
De dicha junta se levantó acta notarial por don Jesús María Ortega Fernández, notario de Madrid, en la que consta el requerimiento a tal efecto por parte de don Ramiro Cid Sicluna, designado para presidirla por Auto del Juzgado de Primera Instancia n.° 73 de los de Madrid de... de septiembre anterior que acordó la convocatoria de la junta, así como su anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia y la presencia de notario que levantase acta de la misma que debería ser traído por el administrador único Sr. Cid. De la Diligencia extendida a continuación e incorporada al acta resulta que reunidas en el lugar, fecha y hora señaladas en la convocatoria diversas personas, el designado judicialmente para presidir la reunión declara que la junta no puede reunirse válidamente al estar presente tan solo el 5,04% del capital por cuanto uno de los asistentes, el señor Campos Hernando, que había sido designado para actuar de secretario, ha dejado de ostentar la representación del socio mayoritario, la sociedad Compañía Alvena, S.A. de la que era Administrador judicial, al haberse alzado por Auto de 30 de octubre de 2002 del Juzgado de Primera Instancia número 3 del Alcorcón las medidas cautelares que determinaron su nombramiento. El señor Campos discrepa de esa interpretación de la misma resolución judicial -que se une al acta- y entiende que la sociedad en cuestión sí está debidamente representada en la Junta lo que determina un quórum de asistencia del 94,96% del capital, procediendo, conforme al orden del día, a la adopción de diversos acuerdos, entre ellos el de cese del señor Cid como administrador y el nombramiento para el cargo del señor Campos, frente a lo que aquél manifiesta que al no estar válidamente constituida la junta no puede hablarse de acuerdos y tan solo de meras manifestaciones.
En el Auto judicial objeto de interpretaciones contrapuestas se alzan diversas medidas cautelares adoptadas en relación con Alvena S.A., entre ellas la administración judicial de que era titular en Alvena Robledo SL.
II
Presentada copia del acta notarial de la junta en el Registro Mercantil de Madrid fue objeto de la calificación que recoge la nota extendida a su pie y que dice: Defectos subsanables: 1.- La junta no está convocada conforme exige el artículo 11 de los estatutos sociales (correo certificado). 2. No compete al Registro Mercantil examinar la validez de la junta, sino que ha de atenerse a lo que, bajo su responsabilidad, declare el presidente de la misma (artículos 101, 110 LSA y 101.3 y 102.1, 2.a y 3.a RRM). 3. La convocatoria no puede diferenciar entre 1.ª y 2.ª reunión (art. 186.2 RRM). 4. Deben depositarse las cuentas sociales de los ejercicios 1999 y 2000 (art. 378 RRM). En el plazo de 1 mes a contar desde la fecha de la notificación de esta calificación, se puede interponer recurso en la forma y según los trámites previstos en el artículo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto de 8 de Febrero de 1946 y modificada por la ley 24/2.001 de 27 de Diciembre. Madrid, 03 de Enero de 2003. El Registrador. Firma ilegible.»
III
D. Ricardo Campos Hernando, Administrador único de Alvena Robledo, S. L., interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: A. Facultad del Presidente de la Junta de Socios. Que los preceptos citados de la Ley de Sociedades Anónimas en el defecto segundo de la nota regulan quien ha de actuar como Presidente de la Junta pero de ninguna manera establecen facultad alguna a favor del Presidente de la Junta. Por otro lado, los artículos 101.3, 102.1, 2.a y 3.a del Reglamento del Registro Mercantil tampoco consagran al Presidente de la Junta unas facultades tan extensas, omnímodas e invariables por los socios como pretende la nota calificadora. Dichos preceptos tratan de la regulación del Acta Notarial de la Junta. Que si se conjugan estos preceptos reglamentarios con el precepto legal contenido en el artículo 53 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se llega a la conclusión de que si en el Acta Notarial consta, como es nuestro caso, lo que la mayoría de votos ha decidido en orden a la composición de la Junta será, por mandato legal, este acuerdo el que predomine sobre la opinión del Presidente. Que la calificación recurrida viene a atribuir al Presidente de la Junta unas facultades que de conformidad con la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no le corresponden en modo alguno sin que exista un precepto que de forma específica y concreta le atribuya las facultades que la calificación recurrida le viene a reconocer. Que se citan las Resoluciones de 28 de diciembre de 1992 y 17 de marzo y 26 de junio de 1986. Que es procedente de que para efectuar la calificación se tengan en cuenta otros documentos, conforme a la Resolución de 28 de diciembre de 1992. Los documentos complementarios presentados con el acta notarial de la Junta de socios de Alvena Robledo, S.L. de 6 de noviembre de 2002, acreditan no sólo «la falta de legalidad y acierto» de la decisión del Presidente de la Junta, al negar la representatividad del administrador nombrado de Alvena S.A. yen consecuencia la plena legalidad de los acuerdos adoptados. Que si se mantiene la calificación que se recurre resultaría que el Registrador Mercantil estaría consagrando de facto la plena validez de un acto, cuya ilegitimidad e incluso carácter falsario consta en documentos anteriores e incluso en ese mismo Registro Mercantil. Es decir el Registrador Mercantil estaría renunciando a esa función que la propia Dirección General de los Registros y del Notariado proclama de «decidir sobre la validez o nulidad del acto cuya inscripción se pretende». B.-Que en lo referente a los defectos 1.° y 4.° de la nota de calificación, se significa que la realidad acreditada en el documento base de la solicitud de inscripción (acta notarial de la Junta) es que la Junta convocada judicialmente se celebra en el primero de los dos días previstos en la convocatoria judicial con asistencia, según resulta también del citado documento de los dos socios de Alvena Robledo S.L. y Alvena S.A. Sobre esta base se entiende que es aplicable la Resolución de 24 de noviembre de 1999. C.-Que en cuanto al cierre del Registro, debe señalarse en primer lugar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil, el cese del administrador es una de las operaciones regístrales que quedan exentos de los efectos del cierre registral. El n.° 5 del artículo 378 del citado Reglamento establece que la no presentación de las cuentas no producirá el efecto del cierre del Registro si éstas no son aprobados por la Junta General. En el presente caso el Acta Notarial de la Junta presentada a inscripción acredita que no han sido aprobadas las cuentas anuales de Alvena Robledo, S.L. de los ejercicios 1999, 2000, 2001 que son pre viamente las cuentas anuales cuya no presentación determin el cierre registral aludido en la calificación recurrida.
IV
El Registrador Mercantil de Madrid n.° XVII informó: A. Facultad del Presidente de la Junta.-Que la facultad del Presidente de la Junta de declararla validez de la misma, es el modo usual de proceder en la práctica jurídica, y así lo tiene confirmado la mayoría de la doctrina científica, consagrándolo hoy el Reglamento del Registro Mercantil. Que el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil se pronuncia con gran claridad, el cual establece como primer paso que se hará constar «la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la junta», la norma no da opción. A tal declaración se le da la categoría de «conditio sine qua non» para la continuación de la sesión. Que declarada la validez, se recogerán las declaraciones del Presidente sobre el número de socios asistentes, presentes o representados y su participación en el capital social, así como la conformidad o protestas de los asistentes en relación a estos extremos. Que debe hacerse notar que el artículo 101.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que el recurrente trae a colación, confirma todo lo hasta ahora señalado en este informe. Que no cabe que la Junta pueda conocer de su propia constitución (excepción hecha de la Junta Universal) y menos aún en contra de las declaraciones del Presidente. Ello supondría de un lado ignorar las atribuciones que la legislación confiere al Presidente y de otro admitir que los acuerdos sociales fuesen de Junta, prohibidas por el artículo 43.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ya que dicha decisión se adopta sin estar la Junta constituida. Pero además tal posición podría implicar una vulneración del artículo 48 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Que la doctrina sentada por la Resolución de 28 de diciembre de 1992 no puede aplicarse a este supuesto. Que de todas formas no existe contradicción alguna entre esta Resolución y el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil. Que de los documentos aportados no resulta con la claridad que pretende el recurrente la falta de acierto en las declaraciones del Presidente. B.- Forma de convocatoria.- que la Junta no ha sido convocada conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales es algo que no niega el recurrente, aunque señala que la misma cumple todos los requisitos de garantía, publicidad e información que aquella necesita. Que el Registrador no puede entrar a analizar si la finalidad perseguida por la Ley resulta o no cumplido, sino que debe atenerse al cumplimiento de la forma de convocatoria determinada en los estatutos, salvo que los socios den validez a dicha Junta a pesar de las deficiencias de publicidad de conformidad con el artículo 48 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. C.- Segunda convocatoria. Que la diferenciación entre primera y segunda convocatoria resulta así mismo un hecho pero tal hecho sobre una norma de carácter imperativo, tal como es el artículo 186.2 del Reglamento del Registro Mercantil que prohibe la distinción entre primera y segunda convocatoria en los estatutos y consecuentemente, en el anuncio de convocatoria. Que la consecuencia que acarrea la realización de un acto contrario a una norma imperativa o prohibitiva es la nulidad del acto en cuestión y, por tanto de la convocatoria en sí misma (artículo 6.3 del Código Civil). D.- Falta de depósito de cuentas.- Que resulta acertado lo señalado por el recurrente; por tanto, se deja sin efecto el defecto 4.° de la nota de calificación.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 6, 59.1 y 102.1.2.° del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 28 de diciembre de 1992, 24 de noviembre de 1999 y 29 de abril de 2000.
1. Siendo cuatro los obstáculos que según la nota de calificación impiden la inscripción, y que han quedado reducidos a tres al haber rectificado el registrador aquella en cuanto al último, prácticamente toda la argumentación del recurrente y del registrador se centran en el segundo, o lo que viene a ser lo mismo, en si existió o no junta.
Y lo cierto es que antes de entrar en ese debate debería plantearse si la convocatoria se hizo regularmente pues en otro caso holgaría toda cuestión sobre si llegó o no a constituirse aquella.
Y a este respecto ha de advertirse que el tercero de los defectos de la nota resulta irrelevante pues aunque pudiera plantearse si cabe o no una segunda convocatoria en las reuniones de las juntas generales de las sociedades de responsabilidad limitada la cuestión tan solo sería trascendente si la reunión hubiera tenido lugar atendiendo a la segunda, lo que no ocurre en este caso en que del acta notarial claramente resulta que se inicia al tiempo en que había sido convocada para celebrarse en la primera.
2. Pero no ocurre lo mismo con el primero de los defectos. El origen de la convocatoria, en este caso judicial, no exime de la imperiosa necesidad de atenerse a las exigencias estatutarias o legales en cuanto a la forma en que ha de realizarse tal como advertía la Resolución de 29 de abril de 2000, reiterando la que sentara la de 24 de noviembre de 1999 como regla general de la que excepcionaba el supuesto singular allí planteado y al que pretende asimilar el recurrente el que aquí se contempla. Pero tal asimilación no puede admitirse pues si entonces resultaba de los documentos calificados que se había notificado judicialmente la resolución que convocaba la junta al único socio no asistente, ahora la existencia de tal notificación a los dos socios que se dice no asistieron tan solo es una manifestación del recurrente que no resulta de los documentos calificados, al igual que cual sea el número de socios ausentes o su identidad.
3. Y en cuanto al debatido segundo de aquellos defectos también ha de mantenerse sin desconocer las dificultades que en muchos casos puede plantear el supuesto que lo determina. El procedimiento registral tiene un objetivo concreto, el resolver sobre la procedencia de practicar el asiento interesado, y en consecuencia, atender o rechazar su petición (cfr. artículo 59.1 del Reglamento del Registro Mercantil), y a tal fin la calificación que lo decida ha de valerse de unos medios tasados y limitados, el contenido de los documentos presentados para interesar la inscripción y el de los asientos regístrales (cfr. artículo 6 del mismo Reglamento), siendo ajeno al mismo toda idea de resolución de contiendas planteadas entre partes sobre la validez o nulidad del acto que tienen otros foros donde plantearse y resolverse.
No acierta plenamente la nota recurrida en su formulación literal, cuando dice que no compete al Registro Mercantil -en realidad ha de entenderse hecha la referencia al registrador- examinar la validez de la junta debiendo estar a lo que sobre el particular declare el presidente de la misma. Puntualizaba la Resolución de 28 de diciembre de 1992 que el registrador ha de estar, en principio, a las decisiones del presidente de la Junta, y es de señalar como tal declaración es requisito que el artículo 102.1.2.°del Reglamento del Registro Mercantil impone a las actas notariales, aunque tal criterio puede quebrar cuando el propio título calificado o los documentos complementarios ponen en evidencia la falta de legalidad y acierto de tales decisiones dado que, en definitiva, es el registrador el que debe calificar la validez o nulidad del acto cuya inscripción se pretende dado el alcance y trascendencia de los pronunciamientos regístrales por lo que debe negar el acceso al Registro a todo acto cuya certeza o cuya validez y eficacia aparezcan seriamente comprometidos, todo ello sin perjuicio del limitado alcance de tal calificación concretado a los efectos dichos.
Por el contrario, si ha de estimarse acertado el criterio de la nota en la medida en que en este caso los documentos calificados no permiten disentir del criterio del presidente al declarar que no existía quórum de asistencia para poder declarar la Junta válidamente constituida pues tal decisión es fruto de la previa valoración que por el mismo se hace de las representaciones alegadas y justificadas, extremo en el que disiente uno de los asistentes que se atribuye la representación cuestionada y sobre los que difícilmente puede pronunciarse el registrador. Baste señalar que la discrepancia entre los asistentes a la reunión se centre en la distinta inteligencia sobre al alcance que para la existencia o no de representación de uno de los socios asistentes por representación haya de tener una resolución judicial que levantaba unas medidas cautelares adoptadas en su día en cuanto a uno de los socios, en concreto la administración judicial de las participaciones de que era titular, resolución que incorporada al acta resulta ser de fecha de 30 de octubre de 2002 -seis días antes de la celebración de la junta- sin que conste en la misma quién era el administrador judicial -condición que invoca el disidente-, ni la firmeza de tal resolución cuando frente a la misma, como en ella se advertía, cabía recurso de apelación en plazo de cinco días desde su notificación, ni tan siquiera que hubiera existido y cuando tal notificación, etc.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al tercero de los defectos de la nota recurrida que ha de revocarse y deses timarlo en cuanto a los otros dos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 26 de febrero de 2004, La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil n.º XVII de Madrid.
