Considerando que en fecha 23 de mayo de 2006, la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas ha adoptado la Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por JMR, contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro número 11 de Barcelona, denegatoria de la inscripción de una escritura en la que se hace constar el cambio de uso, desde hace años, de una vivienda que en el Registro consta como almacén;
De acuerdo con lo que dispone el artículo 5 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los Registradores de la Propiedad de Cataluña y de acuerdo con lo que prevé el artículo 80 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña;
En uso de las competencias que tengo atribuidas,
Resuelvo:
Dar publicidad a la Resolución de 23 de mayo de 2006 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, en el recurso gubernativo interpuesto por JMR, contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro número 11 de Barcelona, denegatoria de la inscripción de una escritura en la que se hace constar el cambio de uso, desde hace años, de una vivienda que en el Registro consta como almacén, que se publica como anexo de esta Resolución.
Barcelona, 9 de octubre de 2006
Xavier Muñoz i Puiggròs
Director general de Derecho
y de Entidades Jurídicas
Anexo
Resolución de 23 de mayo de 2006, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por JMR, contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro número 11 de Barcelona, denegatoria de la inscripción de una escritura en la que se hace constar el cambio de uso, desde hace años, de una vivienda que en el Registro consta como almacén.
Relación de hechos
I
El 8 de julio de 2005, el notario de Barcelona Amador López Baliña, autorizó una escritura de inventario y aceptación de herencia en la cual el señor JMR acepta la herencia causada por RME, domiciliada al paseo de la Mare de Déu del Coll número 144, sótano, de Barcelona, donde murió el 20 de enero de 2005. Rige la sucesión el testamento otorgado ante el notario de Barcelona Eduardo Nebot Tirado el 30 de marzo de 1999. En el inventario constan unos activos financieros y un solo inmueble, finca registral 9202 del antiguo registro 4 de Barcelona, situado en la planta primera bajo rasante de la vía pública, planta sótano primera de la casa número 144 del paseo Mare de Déu del Coll, de esta ciudad, "destinado a almacén" según el Registro. En la escritura de inventario se dice que la difunta RM había adquirido la finca, que consta como "almacén" por compra a RV en escritura autorizada por el notario de Barcelona Juan Acevedo Illana el 23 de junio de 1977 y se hace constar, "sin alcance registral, que la finca antes descrita, y desde su adquisición por parte de la causante, está destinada a vivienda". En la escritura está incorporado por testimonio el recibo del Impuesto sobre bienes inmuebles entregado por el Ayuntamiento de Barcelona el 3 de febrero de dos mil tres, fecha valor del mismo día, en el cual la dirección de la finca es la de "PG Mare de Déu del Coll, 0144, PS 1 01" y la dirección de la contribuyente es "Paseo Mare de Déu del Coll 144, ST 1". No se ha aportado al expediente, a pesar de que necesariamente el registrador la ha tenido que tener a la vista para la inscripción de la herencia, la copia autorizada del testamento otorgado por la causante el año 1.999, ni la certificación literal de defunción, y eso que el domicilio de la testadora que figura allí habría podido ser determinante en la resolución de este recurso.
II
El 26 de octubre de 2005, el notario Amador López Baliña autorizó otra escritura de rectificación de descripción en la cual el mismo señor JMR hace constar que la finca de referencia se ha utilizado siempre como vivienda y no como almacén y, al amparo de una certificación catastral descriptiva y gráfica en la cual se identifica con claridad la finca y la propietaria y figura como "uso principal" el "Residencial" y como antigüedad la de la finca, que es superior a los treinta años, procede a modificar la descripción, sin otra alteración que la de decir "destinado a vivienda" en vez de "a almacén". En la escritura no consta ninguna otra licencia, ni certificación municipal de obras o de empadronamiento, ni cédula de habitabilidad, ni ninguna otra prueba, ni tan solo testifical, de la realidad del hecho declarado por el otorgante. En la misma escritura se hace constar que la finca está grabada con una hipoteca inscrita a favor de la antigua Caja de ahorros provincial de la Diputación de Barcelona en garantía de 510,86 euros de principal a devolver en un plazo de 10 años contados desde el 28 de febrero de 1963 y, al amparo del artículo 82.5 de la Ley hipotecaria se pide la cancelación.
III
El 16 de enero de 2006, una vez liquidadas de los impuestos que correspondía, se presentaron las dos escrituras conjuntamente al Registro de la propiedad número 11 de Barcelona para su inscripción, causando el asentamiento de presentación número 1.167 del Diario 109. El 1 de febrero de 2006 el registrador emitió nota de calificación, notificada el día 7 al notario autorizante y al interesado, en los términos siguientes: "[S]e suspende la inscripción del presente documento mientras no se acompañe la licencia municipal que acredite la autorización del cambio de uso del departamento o se justifique que han prescrito las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística por los medios que permitan establecer claramente que el cambio de uso no ha sido un acto clandestino, puesto que estos no afectan la prescripción. Por ser el documento susceptible de inscripción parcial, no se procede porque no consta el consentimiento del interesado".
IV
El registrador fundamenta la calificación negativa de los dos documentos en el hecho de que se han presentado juntos y que por tanto tienen que ser objeto de una calificación conjunta puesto que hay que presumir el interés en inscribir total y no parcialmente los diferentes actos susceptibles de inscripción. Sin embargo, fundamenta la negativa sólo en defectos atribuibles exclusivamente al segundo documento, que él califica de cambio de uso, y que son que el artículo 179 de la Ley de Urbanismo sujeta a licencia el cambio de uso de los edificios y sus instalaciones y el texto refundido de la Ley, de 21 de julio de 2005, sujeta específicamente a licencia la división bajo el régimen de propiedad horizontal o el incremento de establecimientos o de viviendas que no estén amparadas por una licencia anterior y que según el artículo 210 de la misma Ley, el incremento contra las previsiones del planeamiento constituye una infracción urbanística. Entiende que el acto resolutorio del presidente del Tribunal Superior de Justicia de 25 de febrero de 2004 ha considerado que el artículo 210 establece un control más intenso que el de la legislación precedente en cuanto a la división de departamentos bajo el régimen de propiedad horizontal y por ello, indirectamente, también en cuanto al cambio de uso de los diferentes departamentos. Considera, finalmente, que para justificar que las acciones para el restablecimiento de la legalidad han prescrito es preciso utilizar medios que demuestren que el cambio mencionado ha podido ser conocido por las autoridades competentes para el otorgamiento de las licencias porque, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988 los actos clandestinos no aprovechan a la prescripción.
V
El 7 de marzo de 2006, el otorgante de las dos escrituras interpuso recurso gubernativo directamente en esta Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas para considerar, en primer lugar, que a pesar de que los dos documentos se habían presentado conjuntamente se tienen que calificar con fundamento los principios de tracto sucesivo y de especialidad de una manera separada, como actos autónomos e inscribibles por separado, máximo cuando no se ha alegado ningún defecto para la primera, y solicita la inscripción de la herencia. En segundo lugar, y en cuanto al defecto atribuido a la segunda escritura, el recurrente subraya que no se formaliza un cambio de uso, sino que se hace constar una situación consolidada que no ha sido objeto de ocultación ni de acto clandestino, bien al contrario, el ayuntamiento lo tuvo en cuenta en la última ponencia de valores catastrales según resulta de la certificación catastral, y concluye que el artículo 179 de la Ley de urbanismo sujeta a licencia el incremento de establecimientos o de viviendas pero no los actos de adecuación de la realidad jurídica o extraregistral a la registral cuando son públicos, notorios y conocidos por la Administración.
VI
El 21 de marzo de 2006, el registrador de la propiedad envió al notario autorizante y al ayuntamiento de Barcelona copia del recurso. El notario autorizante de las dos escrituras no ha hecho ninguna alegación ni al registrador ni a esta Dirección General. El Ayuntamiento, en fecha 28 de marzo, ha enviado el expediente a esta Dirección general de Derecho y Entidades Jurídicas considerando que lo ha recibido por error.
VII
El 10 de abril el registrador emitió el informe preceptivo, recibido el 18 de abril en la Dirección General, en el cual como cuestión previa, reconoce que la escritura de herencia y la de rectificación son autónomas y que por ello, ya ha inscrito la de herencia. Por tanto, circunscribe el informe en justificar que la escritura de rectificación no se puede inscribir, con el fin de sostener que el cambio de uso de almacén a vivienda es un acto sometido a licencia, que la licencia se tiene que acreditar y que la escritura de 26 de octubre que incorpora la certificación catastral no es el documento adecuado para hacer constar el cambio de uso. En cuanto a la primera cuestión, eso es, la de la necesidad de licencia, se remite al artículo 179.2, letra e) del Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, que somete a licencia el cambio de uso de los edificios y las instalaciones y el artículo 210 del mismo texto legal que considera infracción urbanística la modificación de la división horizontal cuando comporte un incremento del número de viviendas o de establecimientos y de otras operaciones que tengan por objeto constituir más elementos susceptibles de aprovechamiento independiente de los que se han hecho constar en la declaración de obra nueva. Menciona en especial el párrafo 2 de este artículo, introducido por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre, según el cual es preciso incorporar a la escritura un testimonio de la licencia urbanística en el que conste de manera expresa el número de viviendas y de establecimientos permitidos. Según el registrador en el caso objeto de este recurso se está en el supuesto que prevé la Ley. Dice: ¿Qué pasaría si una licencia autoriza ocho viviendas y cuatro locales y a continuación se van convirtiendo en actos sucesivos uno a uno los locales en vivienda? Después, menciona la doctrina que resulta de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de enero de 1991 que, en una cuestión que él mismo reconoce no tiene nada que ver con el supuesto que nos ocupa, establece que cuando un acto está sujeto a licencia pero la falta de licencia no compromete la validez o eficacia del negocio no es preciso aportarla, en cambio, si la falta de licencia se sanciona legalmente como defecto que impide la inscripción, entonces es preciso denegarla o suspenderla. Como ejemplo explica que si la declaración de obra nueva se hace previo derribo de una casa preexistente, a pesar de que el derribo necesita licencia, el registrador no la puede pedir porque, dice, la falta de licencia no afecta la validez o eficacia del negocio de obra nueva que se inscribe.
VIII
En lo que concierne a la exigencia de licencia para el cambio de uso, según el registrador la Ley vigente recoge lo que ya decía el artículo 247 del Decreto legislativo 1/1990, de 12 de julio, que ya la exigía, a pesar de que entonces ninguna norma legal preveía que se tuviese que acreditar en las escrituras o en la inscripción, tal y como sucede ahora que, según el registrador tenemos la norma sustantiva pero nos falta la adjetiva, o sea, la norma que dice que es preciso aportar la licencia pero no la que nos dice lo que es preciso hacer si no se aporta. A pesar de eso, el registrador, ante la falta de claridad de una posible norma que ampare la exigencia de licencia para un cambio de uso se decanta por la necesidad del control registral porque la falta de licencia puede comportar la incoación de un expediente de legalidad urbanística a la amparo del artículo 191, 197 y 198 de la Ley de urbanismo para restaurar la situación anterior. Como que el fundamento y el objeto de la calificación registral es, dice el registrador, evitar que tengan acceso al Registro actos claudicantes, es preciso exigir la licencia para inscribir el cambio de uso para evitar que un tercero confíe en que la finca inscrita es vivienda y después de un expediente urbanístico se tenga que restaurar su condición de almacén. Acto seguido, el registrador entiende que si de lo que se trata es de hacer constar que desde tiempo inmemorial el almacén se usa como vivienda es preciso aplicar por analogía la normativa del Real decreto 1093/1997 relativo a la inscripción en el registro de actos de naturaleza urbanística y pedir que se acredite de manera fehaciente el transcurso del plazo de prescripción sin que conste en el registro que se ha iniciado un expediente disciplinario. Según el registrador el plazo de prescripción plantea problemas en materia urbanística porque el artículo 219.2 de la Ley señala que comienza en contar el día que se ha cometido la infracción excepto en los casos que la infracción sea continuada, supuestos en que el cómputo de la prescripción se inicia el día que ha cesado la actividad ilícita. Para el registrador el plazo aplicable, por el juego de las disposiciones transitorias de la ley de 2002 y el plazo de prescripción de cuatro años que establecía el Texto refundido de 12 de julio de 1990 es evidente que es preciso aplicar el de cuatro años. Continúa el registrador indicando que habrá que demostrar de manera fehaciente que el cambio de uso se ha producido con más de cuatro años de antigüedad del momento en que se solicita la inscripción. Añade, además, que no cabe cualquier medio fehaciente porque de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988, si se trata de obras hechas en el interior de un edificio resulta inequívoca la naturaleza clandestina del acto... y no se puede declarar prescrita la infracción porque no consta que en la fecha de inicio del expediente la Administración hubiese tenido conocimiento de las obras. Todo ello hace concluir al registrador que no son posibles, para acreditar la antigüedad de más de cuatro años anteriores a la solicitud de inscripción, ni el acta de notoriedad ni el certificado técnico, porque acreditan la antigüedad de las obras de acuerdo con el Real decreto 1093/1997 pero no acreditan que la Administración haya tenido conocimiento. Acaba el informe diciendo que el medio adecuado podría ser la cédula de habitabilidad que emite el jefe del Servicio territorial de arquitectura y vivienda, haciendo referencia al decreto 259/2003, de 21 de octubre.
El registrador remitió el expediente a esta Dirección General, que incluye: 1) El testimonio de los títulos de herencia y de rectificación presentados, sin testamento ni certificación de defunción 2) La nota de calificación 3) El recurso gubernativo 4) El informe.
IX
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a tales efectos por la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Determinación del objeto del recurso
1.1 En la nota de calificación impugnada, el registrador suspende la inscripción de la escritura de herencia, previa, en la cual no encuentra ningún defecto ni impedimento para la inscripción, fundándose en un defecto que considera que hay en una escritura posterior poniendo, sin embargo, la nota en la escritura previa. A pesar de que una vez presentado el recurso ha procedido a inscribirla, es bueno subrayar que en todo caso, la nota de calificación es preciso ponerla en el título que contiene el defecto que lleva a suspender la inscripción, pero no en el previo.
1.2 Dado, sin embargo, que el registrador ha procedido a inscribir la escritura de herencia, la resolución del recurso se centra en la única cuestión que se debate. Esta cuestión no es si el cambio de uso de un almacén en vivienda es un acto sometido a licencia administrativa, cosa evidente al amparo del artículo 247 del Texto refundido de la legislación urbanística vigente en Cataluña aprobado por Decreto legislativo 1/1990, de 12 de julio, y 179 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo. Tampoco no es si esta licencia se tiene que aportar al notario que autoriza la escritura que formaliza el cambio de uso, que también es evidente desde la entrada en vigor de la Ley de urbanismo, al amparo del artículo 179 mencionado y del 210.2 del Texto refundido aprobado por el Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio. La cuestión, pues, es simplemente de aplicación de derecho transitorio y de establecer cuáles son los medios adecuados para acreditar la antigüedad de una situación anterior a la entrada en vigor de la norma que se quiere hacer valer en el Registro una vez la Ley es vigente.
1.3 Es en este punto que es preciso concluir que si se acredita que lo que es un "almacén" según el Registro se utiliza como vivienda desde antes de la entrada en vigor de la Ley de 2002 le será de aplicación la legislación anterior. Así resulta de la Disposición transitoria decimotercera del Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo, y también, de acuerdo con el carácter de derecho común que tiene el derecho civil respecto de todo el ordenamiento jurídico, (artículo 111-4 del Código civil de Cataluña), por aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código civil, de la Compilación del derecho civil de Cataluña, texto refundido de 19 de julio de 1984 y el resto de la legislación civil que establecen con carácter general, que los efectos de los actos anteriores a la entrada en vigor de la ley nueva se rigen por la ley antigua.
Segundo
La acreditación de la antigüedad del uso como vivienda
2.1 La calificación negativa se fundamenta en que la escritura de rectificación del uso de la finca de 26 de octubre de 2005 no contiene la licencia municipal y que la certificación del catastro que incorpora no es suficiente para acreditar que la finca de referencia es una vivienda y no un local. En el informe el registrador parece advertir que no considerará adecuada un acta de notoriedad ni una certificación técnica que acredite aquella antigüedad porque no acreditará que el Ayuntamiento ha tenido noticia de un acto, el de transformación en vivienda, que podría ser clandestino, y acaba sugiriendo la aportación de la cédula de habitabilidad, lo cual por cierto tampoco disiparía la sospecha de falta de conocimiento por parte del ayuntamiento puesto que la concesión de la cédula no es una competencia municipal.
2.2 Consideremos, en cambio, que la acreditación de la antigüedad de la transformación se puede hacer por cualquiera de los medios que prevé el artículo 52.a) el Real decreto 1093/1997, de 4 de julio relativo a la inscripción en el registro de actos de naturaleza urbanística, que se puede aplicar por analogía en este caso, y el registrador no excusar la aplicación bajo sospecha que el acto de transformación ha sido clandestino. La calificación del registrador se ha de fundamentar en los títulos que se le aportan y en el contenido de los libros del registro y no en sospechas, sospechas que, si es el caso, impedirán al notario declarar la notoriedad de la antigüedad de la transformación en el acta que prevé el Real decreto mencionado. Es preciso tener en cuenta que el medio de prueba que establece el reglamento no es un acta de presencia, que acredita la realidad del hecho que motiva la autorización (artículo 199 del Reglamento notarial), ni una simple acta de protocolización de un documento que acredita un hecho, sino un acta de notoriedad en la que se comprueba y fija la realidad de hechos notorios sobre los cuales se pueden fundamentar derechos y situaciones con trascendencia jurídica y que comportan siempre que el notario examine y califique las pruebas, documentales, testificales o presenciales, y que haga constar, bajo su fe, que considera justificada la notoriedad que se pretende demostrar (artículo 209 del Reglamento notarial). A pesar de eso tenemos que entender que de la literalidad del artículo 52, letra a) del Real decreto 1093/1997, resulta que la aportación de certificación catastral es suficiente si se acredita el acabamiento de la obra, en nuestro caso el cambio de uso, con más de cuatro años de anticipación al 16 de enero de 2006, fecha en que se pidió la inscripción.
2.3 En cuanto a la cuestión de los actos clandestinos, consideramos que una cosa es que una obra interior sea clandestina, que es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988, y la otra que un antiguo almacén se utilice como vivienda desde tal vez hace más de treinta años. La diferencia evidente radica en el hecho de que una vivienda comporta la entrada y la salida diaria de personas, la apertura y cierre de persianas y aperturas, el consumo de suministros, el empadronamiento de personas en el padrón municipal, la relación y el contacto con el vecindario y de otras actuaciones que sólo en hipótesis extremas se pueden hacer de manera clandestina.
2.4 Así pues, el acta del artículo 52 del Real decreto 1093/1997 es suficiente para acreditar que el uso como vivienda tiene más de cuatro años de antigüedad y el registrador no puede negar la inscripción que se le solicita con fundamento en esta acta que, lo reiteramos, consideramos que no es estrictamente de protocolización sino más bien de notoriedad, y que según el artículo 17 bis 2. b de la Ley del notariado goza de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo que dispone la Ley.
2.5 Dicho esto, es preciso analizar la escritura de rectificación de descripción de 26 de octubre de 2005 que es objeto de este recurso. No aporta otra justificación de la antigüedad del uso que la declaración del propietario actual y una certificación del catastro según la cual la finca de referencia tiene como uso principal el residencial. El artículo 52.a) del Real decreto 1093/1997 menciona la certificación catastral como medio de prueba del acabamiento de la obra y la descripción de la finca. Pero en el catastro consta la antigüedad de la construcción y por tanto es prueba suficiente para declararla, pero no consta la antigüedad del uso, por lo que puede no ser suficiente para declarar los cambios de uso. En este caso el notario no incorpora otros elementos que le permitan concluir la notoriedad del hecho. Y es bien cierto que los podía obtener con facilidad: el último domicilio de la causante, el domicilio declarado en el testamento de 1999, certificaciones de empadronamiento, testimonios residentes en la misma casa, certificación técnica e incluso una diligencia de presencia con inspección ocular de la casa que le permitiese llegar a la convicción de la antigüedad del uso como vivienda. Por otra parte, el notario tampoco no declara que considera justificada la notoriedad del hecho que la finca "ha sido siempre destinada a vivienda y no a almacén como consta en la descripción registral".
RESOLUCIÓN
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 3 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad de Cataluña.
Barcelona, 23 de mayo de 2006
Xavier Muñoz Puiggròs
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
