En el expediente 2/02 sobre depósito de las cuentas anuales de «Boxes Express ETT, Sociedad Limitada».
I
Solicitado en el Registro Mercantil de Barcelona el depósito de los documentos contables correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 y 2001 de «Boxes Express ETT, Sociedad Limitada», el titular del Registro Mercantil número 9 de dicha localidad, con fecha 17 de junio de 2002, acordó no practicarlo por haber observado los siguientes defectos que impiden su práctica:
Respecto a las cuentas del ejercicio 1999: «1. No cabe la celebración de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.° del Reglamento del Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se advierte que la/s persona/s facultada/s para expedir y visar la certificación deberá/n salvar mediante nueva firma la/s enmienda/s que, en su caso, se introduzca/n en los documentos presentados a depósito».
Respecto de las cuentas del ejercicio 2000: 4. No cabe la celebración de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.° del Reglamento del Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. Han sido calificadas con defectos las cuentas anuales de la sociedad del/los ejercicio/s 1999, que deberán aportarse para su depósito previa o simultáneamente a las presentes cuentas anuales (artículo 221.1.° de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil). Se advierte que la/s persona/s facultada/s para expedir »visarla certificación deberá/n salvar mediante nueva firma la/s enmienda/s que, en su caso, se introduzcan en los documentos presentados a depósito» , y
Respecto a las cuentas del ejercicio 2001: 4. No cabe la celebración de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.° del Reglamento del Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. Al haber solicitado un accionista minoritario el nombramiento de Auditor ocasionando la apertura del expediente A1997/92, no procede el depósito de las presentes cuentas anuales hasta que recaiga Resolución firme sobre el nombramiento de Auditor solicitado. Se advierte que en caso de que concluya el citado expediente estimando la solicitud de nombramiento de Auditor y adquiera firmeza la citada Resolución, deberá aportarse el correspondiente informe de auditoría emitido por el Auditor designado por el Registrador Mercantil, debiéndose aprobar nuevamente las cuentas anuales una vez elaborado el mismo (artículos 212 y 218 de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de julio de 1996, 13 de mayo de 1997 y 1 de febrero de 2000). 4. Han sido calificadas con defectos las cuentas anuales de la sociedad del/los ejercicios 1999 y 2000, que deberán aportarse para su depósito previa o simultáneamente a las presentes cuentas anuales (artículo 221.1.°de la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil). Se advierte que la/s persona/s facultada/s para expedir y visar la certificación deberá/n salvar mediante nueva firma la/s enmienda/s que, en su caso, se introduzca/n en los documentos presentados a depósito».
La sociedad, representada por su Administrador, don Ángel Bigorra González, interpuso recurso gubernativo contra las anteriores calificaciones alegando, en síntesis, lo siguiente: 1.°) En lo que se refiere a que no cabe celebración de la junta en segunda convocatoria, que ésta tuvo por objeto facilitar el ejercicio del derecho para el supuesto de que el socio excluido hubiese comparecido en dicha Junta, dejando para que el Juzgador declarase si el voto que hubiese podido emitir, en juntas posteriores, es válido en derecho. No comparecido dicho socio en ninguna de las dos convocatorias, se estima que la segunda debe estimarse como junta universal en la que compareció un solo socio, amparando dicha pretensión el artículo 1.278 del Código Civil que declara que las convenciones serán obligatorias, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellas concurran las condiciones esenciales para su validez. 2.°) Respecto a la exigencia de certificación acreditativa de que todos y cada uno de los socios fueron convocados a la junta por carta con acuse de recibo con, al menos, quince días de antelación, que si la exclusión del socio es ejecutiva a partir de acuerdo tomado, el hecho de que aún no se haya declarado judicialmente su exclusión no puede obligar a citar al socio excluido durante la pendencia del procedimiento para que apruebe las cuentas de la sociedad, y 3.°) En cuanto a que un accionista minoritario ha solicitado nombramiento de Auditor, opone la Resolución de 28 de junio de 2002, citada por el Registrador Mercantil número 16 de Barcelona, entendiendo que si la sociedad no está obligada al nombramiento de Auditor, la solicitud del socio excluido queda condicionada hasta que no se declare judicialmente su exclusión.
La Registradora Mercantil número 9 de Barcelona, con fecha 15 de julio de 2002, ha emitido el preceptivo informe, manteniendo en todos sus extremos las notas de calificación recurridas,
Vistos los artículos 205.2, 212 y 218 a 221 de la Ley de Sociedades Anónimas; 46, 48, 53, 84, 98 y 99 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; la disposición adicional 24 de la Ley 24/2002, de 27 de diciembre; los artículos 68, 186, 366.1.5 y 350 del Reglamento del Registro Mercantil, y, entre otras, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de enero de 1997, de 15 de febrero y 15 de octubre de 1998, 1 y 26 de febrero y 6 de junio de 2000 y 11 de enero y 28 de junio de 2002.
1. Plantea este recurso la cuestión de la procedencia del depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 a 2001, ambos inclusive, cuya aprobación se efectuó en una junta general, celebrada el 9 de mayo de 2002, convocada mediante anuncios en dos periódicos oficiales. Se trata de una sociedad limitada cuyos estatutos establecen, como sistema de convocatoria a las juntas, la carta con acuse de recibo con quince días de antelación, como mínimo, a la fecha en que haya de celebrarse la reunión. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de un socio que representaba el 50 por 100 del capital social. El depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2001 plantea, además, la cuestión de haberse solicitado por un socio minoritario el nombramiento de Auditor.
2. En la resolución del presente recurso debe prescindirse, necesariamente, de las alegaciones basadas tanto en actos posteriores a la calificación como en documentos no presentados en tiempo y forma (cfr. artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil).
Pues bien, por lo que se refiere a la celebración de la junta en segunda convocatoria, debe decirse que el artículo 186.2 del Reglamento del Registro Mercantil señala que los Estatutos de esta clase de sociedades no pueden distinguir entre primera y segunda convocatoria, en correlación con el sistema que su Ley reguladora establece para la adopción de acuerdos, basados en la exigencia de un porcentaje de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. Así lo recoge la Resolución de 11 de enero de 2002 de este Centro Directivo diciendo que este sistema hace poco operativo el distinguir entre distintas convocatorias, pues en todo caso será necesario que concurran a la junta socios que reúnan el número de participaciones que tengan asignado y el porcentaje de voto necesario para adoptar el tipo de acuerdo de que se trata».
Frente a ello, no pude prosperar la alegación del recurrente de que la segunda convocatoria obedecía a facilitar la asistencia al socio excluido, puesto que si se le consideraba realmente excluido, carecía de sentido admitir y facilitar su asistencia y voto. No puede entenderse tampoco la alegación de que, no comparecido, la junta debe entenderse universal. Claramente expresa la certificación -expedida por el recurrente en su calidad de Administrador único- que a la junta de 9 de mayo de 2002 asistió un socio ,estando por tanto representado el 50 por 100 del capital social desembolsado». No concurrirán, por tanto, los requisitos que para las juntas universales exige el artículo 48 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, del cual lo más esencial es, precisamente, el que esté presente o representado la totalidad del capital social.
Parece fundamentar el recurrente el devenir de la junta en universal en la Resolución del Registrador Mercantil número 8 de Barcelona, publicada en el ,Boletín Oficial del Estado» el 3 de abril de 2001, con la que parece querer aludir ala Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2001. Pues bien, los hechos de dicha Resolución nada tienen que ver con los del caso presente. En ella se trataba de la falta de inscripción de un acuerdo de inscripción judicialmente impugnado, pero que surtía ya sus propios efectos, certificándose por el órgano de administración la existencia de posteriores juntas universales sin asistencia del excluido. En el presente supuesto el propio Administrador recurrente certifica que a la junta asistió el 50 por 100 del capital desembolsado y, en cualquier caso, no resulta claro cuál sea la causa de la exclusión. En todo caso, excluido un socio no Administrador que ostenta el 50 por 100 del capital social y que no se conforma con ella, debe decirse que dicha exclusión requiere, además del acuerdo, resolución judicial firme. En tanto no exista la misma, la exclusión no despliega efecto alguno y los socios ostentan todos sus derechos, entre ellos el de ser convocados a las juntas y de participar en las mismas mediante su asistencia y voto. El mismo recurrente así lo reconoce al afirmar que se proveyó a una segunda convocatoria «para facilitar el acuerdo mediante el voto» y «para facilitar la asistencia del excluido-. Pretender que la falta de asistencia de un socio con derecho a ello transforma la junta en universal, es tanto como afirmar que toda junta lo es, sea cual sea el número de asistentes a ella.
3. Por lo que se refiere al segundo de los defectos, el recurrente afirma haber convocado legalmente la junta mediante anuncios, con desconocimiento de sus propias disposiciones estatutarias, que exigen para las convocatorias carta certificada con acuse de recibo. De modo y manera que excluido por dichos estatutos el sistema de convocatoria del artículo 46.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, resulta que sólo será eficaz, de conformidad con el propio artículo 46.2, la convocatoria que cumpla el sistema que voluntariamente se ha adoptado. Admitir en este caso la convocatoria efectuada por anuncios, supondría dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado. Así lo ha confirmado la doctrina sentada al respecto por esta Dirección General de los Registros y del Notariado.
Frente a ello no puede prosperar la alegación del recurrente de que no se citó por carta al socio no asistente por estar pendiente un procedimiento judicial de exclusión, y no sólo porque dicha circunstancia no constase a la hora de efectuar la calificación, sino también porque la propia Ley no contempla excepción alguna que permita, en supuestos concretos, obviar la forma o sistema de convocatoria estatuariamente determinada.
4. Finalmente, y en lo que se refiere al último de los defectos recurridos y que afecta sólo al depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2001, por existir una solicitud de nombramiento de Auditor, debe decirse que no procede el depósito hasta que recaiga resolución firme sobre dicho nombramiento, ya que, de estimarse la solicitud pretendida, no podrá tenerse por efectuado el depósito sin presentar también el informe del Auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
No desvirtúa este fundamento la alegación invocando el apoyo de la Resolución del Registrador Mercantil número 16 de Barcelona de 28 de junio de 2002. En primer lugar, porque es posterior a la calificación que se recurre, además de ser estimatoria del nombramiento de Auditor y, en segundo lugar, por no haber ganado aún la necesaria firmeza.
En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso gubernativo interpuesto por don Ángel Bigorra González, Administrador de «Boxes Expres ETT, Sociedad Limitada», contra la calificación efectuada por la Registradora Mercantil número 9 de Barcelona el 17 de junio de 2002, respecto al depósito de sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 y 2001.
Lo que, con devolución del expediente, traslado a V. S. para su conocimiento y a fin de que proceda a su notificación a la sociedad interesada.
Madrid, 11 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sra. Registradora Mercantil número 9 de Barcelona.
