RESOLUCIÓN 24 de octubre de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Guillermina García Carreira contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Marbella número 2, dora Pedro Luis Martínez Casto, a practicar una anotación preventiva de demanda, en virtud de apelación, de la recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por doña Guillermina García Carreira, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Marbella, número 2, don Pedro Luis Martínez Casto, a practicar una anotación preventiva de demanda, en virtud de apelación de la recurrente.
I
En autos de juicio declarativo de menor cuantía número 557/99, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, a instancia de doña Guillermina García Carreira, contra determinadas personas, se libró mandamiento al Registrador de la Propiedad de Marbella número 2 ordenando la anotación preventiva de la demanda en cuanto a la finca 12638 del término municipal de dicha ciudad.
Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad de Marbella, número 2, fue calificado con la siguiente nota: «Denegada la anotación preventiva ordenada en el precedente mandamiento por aparecer la finca inscrita a favor de doña Cristina Ruiz García casada con don Antonio Dabrio Puebla, con carácter presuntivamente ganancial, sin que la demanda se dirija contra el citado cónyuge (artículo 40 Ley Hipotecaria. Defecto insubsanable). Contra la presente nota de calificación podrá interponerse recurso gubernativo en el plazo de tres meses a contar de su fecha de conformidad con lo prevenido en el artículo 117 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Madrid, 17 de noviembre de 1999. El Registrador. Firma ilegible.»
Doña Guillermina García Carreira interpuso recurso gubernativo contra la expresada calificación, y alegó: 1.° Que se reconoce el defecto, pero recurre contra la calificación de defecto como insubsanable, puesto que es posible ampliar la demanda, a fin de formar liticonsorcio pasivo necesario y demanda al cónyuge, con lo que el defecto quedaría subsanado y sería posible la anotación preventiva. 2.° Que en este sentido hay que citar los artículos 11.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 3.° Que en el mismo sentido también se cita el artículo 693.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4.° Que hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, concretamente la Sentencia de 22 de julio de 1991 al examinar un caso idéntico al que se trata; y también las sentencias de 14 de mayo de 1992 y 13 de mayo de 1993. 5.° Que, en definitiva, el defecto puede y debe ser subsanado, tal como se está instando ante el Juzgado, y el mandamiento debe ser calificado como no inscribible a causa de un defecto subsanable mediante la ampliación de la demanda al cónyuge que también es titular registral. 6.° Que el artículo 65 de la Ley Hipotecaria se establece que para calificar un defecto como insubsanable deberá tener en cuenta las formas y solemnidades del título y los asientos con él relacionados. En este caso, el mandamiento judicial, como documento, reúne todas las solemnidades precisas y el defecto puede subsanarse, como ha quedado demostrado.
El Registrador, en defensa de la nota, informó: 1.° Que admitido por el recurrente la existencia del defecto alegado por el Registrador en la nota recurrido, el objeto único del presente recurso es determinar el carácter subsanable o insubsanable de dicho defecto. 2.° Que como pone de relieve la doctrina del artículo 65 de la Ley Hipotecaria, no cabe deducir criterio alguno diferenciado entre ambas faltas (subsanables e insubsanables) por lo que habrá que acudir al concepto formulado por la doctrina y la jurisprudencia, considerándose que son faltas subsanables aquellos defectos de que adolece un título, que, sin constituir meras faltas reglamentarias y siendo comprobables por el Registrador, provengan de la forma del mismo título o del acto que contiene, o las origine el Registro, siempre que si provocar la nulidad del referido acto, ni su intrascendencia real inmobiliaria, puedan subsanarse por medio de una nueva redacción documental, reforma u otra medida o formalidad, suspendiendo tan solo la práctica de la inscripción solicitada. Son faltas insubsanables aquellos defectos de que adolece un título, que sin constituir meras faltas reglamentarias y siendo comprobables por el Registrador, provengan de la forma del mismo título o del acto que contiene, o las origine el Registro, siempre que provocando la nulidad del referido acto, o su intrascendencia real inmobiliaria, no puedan subsanarse de ningún modo, ni enmendarse sin un nuevo otorgamiento sustancial, impidiendo en absoluto la práctica de la inscripción solicitada. 3.° Que la Sentencia de 22 de julio de 1991, citada por el recurrente refuerza y confirma la calificación recurrida. Que, por lo tanto, si el defecto alegado produce la nulidad de la providencia y del mandamiento ordenando la correspondiente anotación y su subsanación sólo puede realizarse mediante la reposición de las actuaciones al momento de la comparecencia y, en consecuencia, con nuevos pronunciamientos judiciales, el carácter insubsanable del mismo queda absolutamente demos trado.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, informó que el defecto en cuestión es susceptible de subsanación, bien mediante la ampliación de la demanda por parte de la actora respecto del cónyuge (Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 29 de enero de 1992), bien mediante la apreciación ya sea de oficio por el Juzgador, ya a instancia de la parte demandada que hubiera propuesto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en su escrito de contestación a la demanda, en el marco sanatorio de la comparecencia del juicio de menor cuantía regulado en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencia de 22 de julio de 1991).
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla confirmó la nota del Registrador fundándose en que el artículo 65 de la Ley Hipotecaria ofrece una definición de lo que ha de entenderse por falta subsanable o insubsanable y, por tanto, es necesario acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para conocer el matiz que diferencia ambos tipos de faltas y atendiendo a este caso concreto, la ausencia de llamamiento a una parte que necesariamente debe estar presente en el pleito entablado provoca la excepción de litisconsorcio pasivo necesario apreciable de oficio o a instancia de parte, que dentro del procedimiento es susceptible de subsanación mediante la ampliación de la demanda, pero es el documento judicial en virtud del cual se pretende el asiento registral el que no puede ser enmendado, será preciso uno nuevo, y esto precisamente es lo que justifica la calificación del defecto como insubsanable.
El recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso gubernativo.
Vistos los artículos 34, 42.1.° y 65 de la Ley Hipotecaria, 139 y 140. 1.° y párrafo último de su Reglamento,
1. El único problema que plantea el presente recurso es el de determinar si el defecto, en un mandamiento de anotación de demanda, consistente en que falta demandar al cónyuge del titular registral, en una finca inscrita con carácter de presuntivamente ganancial, es de carácter subsanable o insubsanable.
2. La determinación del carácter subsanable o insubsanable de un defecto no es cuestión fácil de determinar en muchos casos. Por ello, la legislación hipotecaria ha sufrido una evolución que, partiendo de ideas generales, ha llegado a prescindir de tales generalizaciones para examinar, caso por caso, los distintos supuestos. Sin embargo, una nota que puede servir de pauta es la de que el defecto será subsanable si la realización de los actos posteriores que subsanen la falta, permiten la retroacción de los efectos a la presentación del documento defectuoso. Y en el presente supuesto, hay que tener en cuenta: a) que, en principio, en caso de duda, los defectos han de considerarse subsanables, pues, si por error un defecto insubsanable se considerara subsanable, en definitiva no podría subsanarse; b) que en el presente supuesto la subsanación puede darse por el solo hecho de que se acreditara a los efectos del Registro la naturaleza privativa del bien, que es posible, con lo que el defecto quedaría automáticamente subsanado; c) que decir que el defecto es insubsanable supondría prejuzgar, lo que no compete al Registrador, sobre la posibilidad de ampliar la demanda al otro cónyuge, ampliación que si se produce en momento procesal oportuno, determinaría, dadas las características del caso debatido, la retroacción de los efectos de la sentencia que se dictase en el momento de la interposición de la demanda originaria, pues, es evidente que desde entonces quedarían viciados los actos de disposición de bienes comunes.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, con revocación de la calificación del Registrador y el Auto Presidencial.
Madrid, 24 de octubre de 2001.-La Directora general, Ana López Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
