RESOLUCIÓN de 13 de mayo de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Rodrigo Agustín León del Campo San Emeterio frente a la negativa de la Registradora Mercantil de Cantabria, doña Emilia Tapia Izquierdo, a inscribir una escritura de elevación, a públicos de acuerdos de reducción y ampliación del capital de una sociedad anónima.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Rodrigo Agustín León del Campo San Emeterio frente a la negativa de la Registradora Mercantil de Cantabria, doña Emilia Tapia Izquierdo, a inscribir una escritura de elevación a públicos de acuerdos de reducción y ampliación del capital de una sociedad anónima.
Hechos
I
El 26 de diciembre de 1997, ante el Notario de Santander, don José R. Ruiz Quintanilla, la mercantil «Campoler, Sociedad Anónima», otorgó escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria celebrada el 15 de noviembre de 1997, referentes a reducción de capital social a cero y ampliación simultánea de capital hasta los cien millones setecientas cincuenta mil pesetas.
Presentada copia de la citada escritura en el Registro Mercantil de Cantabria, fue calificada con la siguiente nota: «Calificado el precedente documento, que ha sido acompañado de Acta de Requerimiento de fecha 24 de noviembre de 1997, número 4884 de protocolo y de Acta complementaria de fecha 12 de mayo de 1998, número 2288 de protocolo, autorizadas ambas por el Notario de Santander, don José Ramón Roiz Quintanilla, no se practica su inscripción por observarse los siguientes defectos: 1.º No consta con la debida claridad en la convocatoria los extremos en que va a consistir la modificación de estatutos, ya que no se dice que la reducción va a ser por pérdidas y a cero ni en que va a consistir el aumento de capital (artículo 144, 1 b, Ley de Sociedades Anónimas). 2.º No consta en la escritura la manifestación de que ha sido emitido el preceptivo informe en los términos establecidos en el artículo 158, 1, 2.° Reglamento del Registro Mercantil. 3.º No consta en la escritura, como exige el artículo 171,2 Reglamento del Registro Mercantil, que la reducción se haya realizado con base en un balance verificado y aprobado, ni se incorporan estos documentos a la misma. 4.º No consta que se haya comunicado a los herederos de don Juan José del Campo Cabo el derecho de suscripción preferente, como exige el artículo 158 Ley de Sociedades Anónimas. 5.º No se incorpora a la escritura el informe exigido para las aportaciones no dinerarias por el artículo 38 Ley de Sociedades Anónimas, ni se ha depositado testimonio notarial del mismo al presentar a inscripción la escritura (artículo 38 Ley de Sociedades Anónimas y 133 Reglamento del Registro Mercantil). 6.º Al haberse incurrido en el supuesto del artículo 162, 2 Ley de Sociedades Anónimas, debe acreditarse que los suscriptores no han exigido la restitución de sus aportaciones. 7.º La Sociedad tiene cerrado el Registro al no haberse practicado el depósito de cuentas del ejercicio de 1996, que aunque está presentado, adolece de defectos que deben ser subsanados. (Se hace constar que al día de hoy no se ha practicado el depósito de cuentas del ejercicio de 1997). Dado que el defecto señalado bajo el ordinal primero se considera insubsanable, se deniega la inscripción solicitada. Santander a 26 de diciembre de 1998. La Registradora. Firma ilegible».
Don Rodrigo Agustín León del Campo San Emeterio, interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: Que se distinguen en la nota de calificación entre defectos subsanables e insubsanables: a) Defecto primero de la nota, insubsanable. Que en la convocatoria del al Junta se observaron todos los detalles formales exigidos por la Ley. Se ha respetado en cuanto a la reducción y aumento de capital simultáneos lo preceptuado en el artículo 169 en relación con los artículos 155, 144, 1 c) de la Ley de Sociedades Anónimas. Que en ningún momento la Ley exige que en el orden del día de la convocatoria se informe del modo en que se va a realizar la reducción y ampliación, sino que se exige lo que dice el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que el artículo 97.2, párrafo 2.° de la citada Ley dice que el anuncio de la convocatoria expresara todos los asuntos que han de tratarse en la Junta General. Dicha norma es de derecho necesario, y en este punto hay que citar las Resoluciones de 19 de octubre de 1955 y las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril y 16 de junio de 1970 y 22 de octubre de 1974. Que siguiendo a la doctrina, es de destacar que serán impugnables los acuerdos de la Junta General por defecto de convocatoria, cuando el contenido material de los mismos no se corresponda con el de los asuntos a tratar previstos en el orden del día y también cuando el contenido de ésta carezca de la precisión, claridad y suficiencia adecuadas para proporcionara los accionistas la información necesaria que les permita preparar su intervención en la Junta o bien dejar de asistir sin riesgo de que se discuta y resuelva sobre asuntos que, de conocer su propuesta, le hubieran movido a asistir (Resoluciones y Sentencias antes citadas, más la Resolución de 1 de diciembre de 1994). Que solo el artículo 144.1 b) de la Ley de Sociedades Anónimas determina en cierta manera el contenido de los asuntos a someter a Junta General. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en seña-lar que basta con indicar los artículos de los estatutos que se quieren modificar (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1966, 25 de marzo de 1988 y 15 de julio de 1988), o si se trata de una modificación global de los estatutos, adoptar una fórmula general clara y precisa (Re-soluciones de 19 de marzo y 16 de septiembre de 1993 y 1 de febrero de 1995). Que los requisitos de convocatoria tienden a hacer posible la asistencia de todos los socios, debidamente informados y preparados para intervenir en los acuerdos (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974 y Resolución de 11 de febrero de 1970). Que si se admite que la finalidad de la norma de convocatoria es la efectiva información de los accionistas sobre la Junta General que ha de celebrarse, podría concluirse que el efectivo conocimiento por parte de todo el accionariado de la celebración de la asamblea y del orden del día, aun no habiéndose cumplido los requisitos legales de convocatoria pública de los artículos 97 y 98 de la Ley de Sociedades Anónimas, no tendría como con-secuencia la nulidad de los acuerdos adoptados fundamentada en defectos de convocatoria. Que conforme a la doctrina afirma el anuncio de la convocatoria no debe concebirse como un adelanto del texto íntegro propuesto, ni de acuerdo a adoptar; por tanto, es claro que en el presente caso se han cumplido todos los requisitos legales de convocatoria en exceso, la misma ha llegado a conocimiento de todos los socios e incluso han solicitado la información a que hace alusión el artículo 144, 1 c de la Ley de Sociedades Anónimas, y por último, ninguno de los socios ha impugnado acuerdo alguno de la junta celebrada, dentro del año señalado para ello, por defectos de forma en la convocatoria en su punto de reducción y ampliación de capital simultáneo, por lo que en base a todo ello ha de estimarse por la Registradora como adecuada a derecho la convocatoria de la junta en el punto de reducción y aumento de capital simultáneos. b) Defectos subsanables. 1.° En lo referente al segundo defecto de la nota de calificación. Que en el Registro Mercantil obra el citado informe, aunque no incorporado el acta de formalización de acuerdos sino al de requerimiento de uno de los socios, en el que se le notifican los acuerdos adoptados en la Junta General. 2.° En cuanto al tercer defecto de la nota de calificación. Que también obra en el Registro el balance verificado y aprobado, también incorporado al acta de requerimiento antes citada. 3.° En lo que concierne al defecto 4.° de la nota de calificación. Que se ha efectuado la citada notificación mediante comunicación escrita dirigida a la tutora de los herederos, tal como se remitió por burofax al Registro y recibido con fecha 24 de diciembre de 1998. Que sin perjuicio de lo anterior se ha de manifestar que ya constaba el derecho de suscripción preferente y el plazo y modo de ejercitarlo en el informe del Presidente a los socios que se encontraba a disposición de todos los accionistas al tiempo de la convocatoria de la junta. 4.° En relación al defecto quinto de la nota de calificación. Que el informe se realizó con fecha 20 de enero de 1998 a requerimiento del Registro, aunque no se incorporó al acta de formalización de acuerdos sino en un momento posterior, y que fue remitido al Registro por burofax. 5.° En referencia al defecto sexto de la nota de calificación. Que no se ha incurrido en el supuesto del artículo 162.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, dado que si se han presentado en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento de capital, realizada en fecha 22 de diciembre de 1997 y que se acompañó al Registro en marzo de 1998. 6.° En relación al defecto sexto de la nota de calificación. Que sorprende que este el Registro cerrado a pesar de estar presentadas incluso las cuentas de 1996.
La Registradora acordó mantener en su integridad la calificación en los términos en que ha sido redactada no estimando, por tanto, el recurso interpuesto, e informó: 1.° Que el recurrente cuando trata de justificar la efectividad del derecho de información en los términos establecidos por el artículo 144, 1 c) de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el primer defecto (el insubsanable de la nota de calificación) incurre en el error de confundir las exigencias de la letra c, con las establecidas en la letra b) del mismo número y artículo de la Ley de Sociedades Anónimas. Que el recurrente considera que la frase de la convocatoria de la Junta: «reducción y ampliación simultánea del capital social, conforme al artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas, es suficiente, clara y precisa en base a la adopción por la Junta de los acuerdos, que son objeto de este recurso, de reducción por pérdidas y a cero pesetas y simultaneo aumento de capital con aportaciones dinerarias y no dinerarias, quedando, por tanto, cumplida la exigencia de la letra b) del numero 1 del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que de la argumentación dada en el recurso de reforma parece deducirse que dado que los accionistas han podido solicitar, y alguno ha solicitado, información relativa al orden del día de la convocatoria, han podido preparar su intervención en la Junta, asistir a la misma debidamente informados y votar y así formar la voluntad social, o bien no asistir asumiendo el riesgo correspondiente. Que no se admite tal interpretación ya que entonces bastaría que se diera al socio la posibilidad de informarse, para que se pudiera redactar el orden del día de un modo impreciso. No basta que el accionista se haya informado por haber solicitado información a la sociedad, es preciso que el Orden del día exprese claramente los extremos que van a modificarse (en el supuesto de modificación de estatutos). Que la Dirección General de los Registros y del Notariado está siendo rigurosa en la exigencia de estos requisitos, exigiendo todos los establecidos legalmente, y la constancia en el anuncio de la convocatoria del derecho a que se refiere la letra c) del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas asegura al socio diligente la posibilidad de informarse de las modificaciones pretendidas, por cuanto la misma previsión legal de esta exigencia, a continuación de la recogida en la letra b) del mismo artículo viene a confirmar que se trata de una garantía añadida a esta última, que en modo alguno puede menoscabarla o desestimarla (Resolución de 29 de marzo de 1993). Que en este punto también hay que considerar lo que declaran las Resoluciones de 19 de agosto de 1993 y 3 de abril de 1997. Que la cuestión que se discute en este recurso fue abordada en la Resolución de 9 de mayo de 1991. Que si bien en este caso hay una referencia al artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto se trata de una operación simultánea (reducción y aumento), no se especifica en la convocatoria que la reducción va a ser a cero o por encima de cero, cuestión importante dadas las características y trascendencia de una reducción a cero, operación que ha sido muy discutida por la doctrina incluso negada por algunos con anterioridad a la vigente ley, o bien, exigiendo unanimidad de los accionistas. Que el recelo que esta operación siempre ha causado se debe a que la misma coloca al accionista en la tesitura de abandonar la sociedad, que sin embargo subsiste, o realizar nuevas aportaciones para mantenerse en ella. Que actualmente y gracias a la mención del apartado uno del artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas no se duda de la legalidad del acuerdo de reducción a cero o de «aniquilación» del capital y su simultáneo aumento, incluso aunque falte el acuerdo unánime de los accionistas, con tal de que se les reserve, como hace la ley, el derecho de suscripción preferente en el aumento que sigue a la reducción. Que la Resolución de 3 de septiembre de 1998 confirma la necesidad de consignar en el anuncio de la convocatoria que la reducción del capital que se propone lo es a cero pesetas, toda vez que se trata de un acuerdo de singular significación jurídica que trasciende a la genérica relevancia de la mera reducción del capital, pues implica la salida definitiva de todos los socios y la aceptación del nulo valor económico de sus antiguos derechos sociales. 2.° Que no se consideran subsanados los defectos 2.°, 3.° , 4.° y 5.° de la nota, ya que deben serlo en la forma legal y reglamentaria establecida, de acuerdo con el principio general de documento público recogido por el artículo 18 del Código de Comercio (en la redacción dada al mismo por la Ley 19/1989, de 25 de julio). No se subsanan en virtud de escritos, fotocopias o burofax, que no tienen carácter de título formal. Que, además, no se deben olvidar los derechos de los otros socios no asistentes a la Junta y que no solicitaron información; y sobre todo que la nota es conforme con lo dispuesto por el vigente Reglamento del Registro Mercantil. Que en lo referente al defecto 6.°, se precisa acreditar de nuevo que los suscriptores no han exigido la restitución de sus aportaciones ya que si bien es cierto que con anterioridad se presentaron los documentos calificados, también lo es que en la fecha de la última presentación, los mismos no habían sido objeto de inscripción. 3.° Que en cuanto al cierre del Registro, se deben hacer las siguientes observaciones: 1.° La primera presentación tuvo lugar el 30 de diciembre de 1997, cuando quedaba un día para presentar las cuentas de 1996 y evitar el cierre del Registro, lo que ciertamente no tuvo lugar. 2.° Que cuando se dice que el ejercicio de cuentas de 1996 adolece de defectos que deben ser subsanados, se quiere decir que los defectos constan en el ejemplar de depósito presentado en el Registro mediante nota firmada por la Registradora, y que fue retirado. Que no es cierto que se hayan devuelto las cuentas de 1996 sin señalar defectos.
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en los argumentos expuestos en el escrito de interposición del recurso de reforma.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 144.1 b) y c) y 169 de la Ley de Sociedades Anónimas y las Resoluciones de 9 de mayo de 1991 y 3 de septiembre de 1998.
1. El primero y esencial defecto de la nota de calificación es la infracción de las normas sobre convocatoria de la junta por falta de determinación suficiente en sus anuncios de los extremos en que iba a consistir la modificación de estatutos, ya que no se indicaba que la reducción iba a ser por perdidas y a cero ni en que iba a consistir el aumento de capital.
El alcance de la exigencia legal de que para la modificación de estatutos se expresen en la convocatoria de la junta «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (cfr. artículo 144.1 b) de la Ley de Sociedades Anónimas) es, y ha sido durante la vigencia del artículo 84.1 de la Ley de 1951, objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido tanto de la claridad exigible, como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha desembocado en un casuismo jurispru-dencial muy ajustado al supuesto concreto. La garantía adicional que introdujera el legislador en el apartado 1 c) del mismo artículo al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los accionistas a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y el informe sobre la misma así como el de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos permite admitir como suficiente en la convocatoria una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la normas estatutarias correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de tal modificación del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos. No es por tanto exigible, tal como entiende la nota recurrida, que los anuncios expresen la finalidad ni en principio el alcance de la reducción de capital, ni el del aumento propuesto.
No obstante, como pusieron de relieve las Resoluciones de este Centro directivo de 9 de mayo de 1991, con referencia a un supuesto planteado bajo al vigencia de la Ley derogada, o la de 3 de septiembre de 1998 que ratificó la misma doctrina vigente la Ley actual, en el caso de reducción del capital social a cero los radicales efectos que de adoptar el acuerdo se derivarían para el socio, que de no ejercer el derecho de suscripción de las nuevas acciones que se emitiesen perdería su condición de tal y los derechos sociales que hasta entonces ostentaba, requiere una mayor precisión en los anuncios en el sentido de determinar el alcance de la reducción de capital propuesta. Es cierto que en este caso la referencia en los anuncios a la simultaneidad de los acuerdos de reducción y ampliación del capital social de conformidad con el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas da a entender que la primera dejaría la cifra de aquél por debajo del mínimo legal, algo por lo demás obvio tratándose de una sociedad con un capital social de diez millones de pesetas, pero no precisa a falta de referencia al alcance de tal reducción aquellas graves consecuencias que de la adopción del acuerdo se derivarían para los accionistas, por lo que en ese punto ha de confirmarse el primero de los defectos de la nota recurrida.
2. La confirmación de ese defecto y su carácter insubsanable, hace inútil entrar en el examen de los restantes.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando la decisión apelada en cuanto mantuvo el primero y fundamental defecto de la nota de calificación.
Madrid, 18 de mayo de 2001.-La Directora general, Ana López Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Cantabria.
