En el recurso gubernativo interpuesto por don Fernando Hernández Díez de Tejada, en representación de «Unión Mercantil de Electrodomésticos, S.A.» (Umesa), frente a la negativa del Registrador Mercantil IX de Madrid, don José Antonio Calvo y González de Lara, a inscribir un acuerdo de aumento de capital social.
I
La Junta general de «Unión Mercantil de Electrodomésticos, S.A.» celebrada, en segunda convocatoria, el 9 de mayo de 2001, con asistencia, entre presentes y representados, de accionistas titulares del 61,42 por 100 del capital social, acordó aumentar éste mediante la emisión de determinado número de acciones de sesenta euros con diez céntimos de valor nominal cada una con un desembolso de su contravalor mixto, en cuanto a un noventa y cinco por ciento de su valor mediante transformación de reservas disponibles y en cuanto al cinco por ciento restante con desembolso en metálico, facultando al Consejo de Administración para la ejecución de lo acordado, facultades entre las que se encontraba la de ofrecer las acciones sobrantes después de ejercitado el derecho preferente de suscripción por los accionistas a éstos o a terceros en las condiciones que libremente decida. El Consejo en reunión del mismo día acordó ejecutar el acuerdo señalando como plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente el comprendido entre el 1 y 30 de junio, y para el supuesto de que transcurrido dicho plazo quedasen acciones por suscribir se ofrecerían a terceros, los cuales deberían pagar, aparte de los 3,005 euros por acción que deberían desembolsar en metálico los accionistas, otros 27,46 euros por acción como compensación en parte del desembolso a realizar con cargo a reservas. Anunciada la apertura del plazo para ejercitar el derecho de suscripción preferente en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de 28 de mayo de 2001, y comunicado por escrito a los accionistas, el mismo Consejo, en reunión de 5 de noviembre posterior, acordó tener por ejecutado el acuerdo de aumento de capital al haberse suscrito por accionistas 42.275 acciones dentro del plazo concedido y por terceras personas, a las que se les ofrecieron, las restantes 3.365 por el precio señalado para ellas. Los acuerdos sociales y su ejecución se elevaron a públicos por medio de escritura que autorizó el Notario de Madrid don Carlos Solís Villa el 27 de diciembre de 2001.
Presentada copia de la escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículo 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicarla inscripción solicitada por haber obser vado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: El aumento de capital que se eleva a público en el documento presentado se ejecuta privando del derecho de asignación gratuita, que todo aumento de capital con cargo a reservas conlleva, a aquellos accionistas que no han suscrito expresamente el aumento de capital, en consecuencia se limitan los derechos mínimos reconocidos en la Ley en el artículo 48. En el plazo de un mes a contar desde la fecha de notificación de esta calificación se puede interponer recurso de acuerdo con los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Madrid, 17 de enero de 2002. El Registrador. Firma Ilegible».
Solicitada por la sociedad recurrente, al amparo de lo establecido en el artículo 18, número 7 del Código de Comercio, en su nueva redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, la designación de Registrador sustituto al efecto que se realizara una segunda calificación del título, para lo que se presenta de nueva la escritura, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: Presentado nuevamente el título en unión de escrito suscrito por dona Lourdes de Vicente Galán, se hace constar en relación al mismo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil, y habiendo sido trasladada la nota de calificación a todos los Registradores Mercantiles de Madrid, todos ellos han ratificado por unanimidad la misma. No se ha aplicado de acuerdo con la solicitud lo dispuesto en el artículo 18.7 del Código de Comercio nuevo, por no proceder su aplicación al no haber sido aprobado el cuadro de sustitución en el previsto, por la Dirección General de los Registros y del Notariado. En el plazo de un mes a contar desde la fecha de la notificación de esta calificación, se puede interponer recurso en la forma y según los trámites previstos en el artículo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto de 7 de febrero de 1946, y modificada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Madrid, 7 de febrero de 2002. El Registrador. Firma ilegible».
III
Don Fernando Hernández Díez de Tejada, en representación de «Unión Mercantil de Electrodomésticos, S. A.» (Umesa), interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: I. Sobre si cabe aumento de capital mixto. El aumento de capital mixto si bien está regulado expresamente en la Ley, ha sido admitido tanto por la doctrina mayoritaria como por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de mayo de 1990) y de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resolución de 11 de octubre de 1993). El propio texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en el artículo 152.2 parece admitir a sensu contrario, los aumentos mixtos cuando a referirse al aumento por elevación de nominal de las acciones exige el consentimiento de todos los accionistas, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a reservas, de donde parece desprenderse que caben otros supuestos de aumentos mixtos. II. Sobre si se han respetado los derechos de los accionistas no suscriptores. Que en la calificación efectuada no se concreta cual de los derechos mínimos concedidos al accionista no suscriptor es el que se vulnera como consecuencia del aumento de capital y tampoco se encuentra la normativa en la que el Registrador se apoya para afirmar que todo aumento de capital con cargo a reservas conlleva el derecho de asignación gratuita a aquellos accionistas que no han suscrito el aumento. Que hay que partir de la base que no se han asignado acciones gratuitamente, ni al accionista que no ya suscrito ni tampoco al que ha suscrito. Que la sociedad no ha privado a ningún accionista del derecho a suscribir acciones, lo que ocurre es que hay accionistas que lo han ejercitado y accionistas que no, lo que implica una renuncia del accionista y no una merma de sus derechos como consecuencia de los acuerdos sociales aprobados. III. Sobre la información a los accionistas. Que se ha respetado escrupulosamente el derecho de información, pues no sólo se han publicado los anuncios preceptivos avisando la celebración de la Junta, sino que se envió carta personal a los accionistas avisándoles de su celebración y se ha puesto a disposición de los accionistas el informe del Consejo justificando la ampliación de capital, etc. etc. En definitiva, en la adopción de los acuerdos cuya inscripción se pretende se han respetado los derechos que corresponden a los accionistas de la sociedad.
IV
El Registrador Mercantil número IX de Madrid, informó: 1.° Que el acuerdo social a que se refiere este expediente contempla el aumento de capital de una sociedad anónima de carácter mixto, su ejecución se lleva a cabo mediante la transformación de reservas disponibles en un 95 por 100 del contravalor del aumento y el 5 por 100 restante mediante aportaciones dinerarias. El citado acuerdo fue adoptado por una Junta de accionistas debidamente convocada, respetando el derecho de información de los accionistas y se tomó por unanimidad del capital presente en la Junta, un 61,42 por 100. Que no se ha puesto en duda la licitud de los aumentos de capital mixtos, siempre que se dan unas circunstancias entre las que se encuentran el consentimiento unánime de todos los socios, que no concurren en este caso. 2.° Que el aumento de capital acordado por la sociedad «Unión Mercantil de Electrodomésticos, S.A.» (Umesa) no fue en su totalidad, según la escritura, suscrito por todos los antiguos accionistas, sino que el Consejo en uso de la delegación, otorgada por la Junta de Accionistas ofreció a personas ajenas a los antiguos accionistas, la parte no suscrita por éstos, debiendo aportar la cantidad de 3.005 euros como el resto de los antiguos accionistas más una cantidad calificada como prima por cada acción de 27,46 euros. Si se suman las cantidades que abonan los nuevos accionistas por acción, arroja un total por acción de 30,465 euros que ni siquiera cubre el nominal de la acción que es de 60,10 euros, en consecuencia se trata de un supuesto de asistencia financiera a terceros realizada por la sociedad, materia calificable por el Registrador Mercantil, por aplicación del artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas que prohibe con carácter general tal práctica. Que se trata de un auténtico abuso de derecho. 3.° Que el recurrente basa su tesis en una serie de afirmaciones que se pueden rebatir pues la doctrina científica está dividida en cuanto a la admisión de aumentos de capital mixtos, existe sólo una Sentencia del Tribunal Supremo dedicada al tema de 28 de mayo de 1990, y, por último, la Resolución de 11 de octubre de 1993, se refiere a un caso distinto. Que la Sentencia del Tribunal Supremo citada mezcla incorrectamente los conceptos de beneficio y reserva, lo cual lleva a una contradicción, ya que si las reservas se asimilan y se reparten con beneficios diferidos, es indudable que esos beneficios sólo corresponde a los accionistas. Que la Sentencia en cuestión debe ser interpretada en todos sus términos, ya que afirma que deben de quedar totalmente garantizados los derechos que la posesión de las acciones antiguas confieren a sus titulares. Que el recurrente deduce del texto del artículo 152.2 la posibilidad de aumentos mixtos. Dicho artículo no se refiere a la existencia o no de este tipo de aumentos, lo único que regula es la necesidad de consentimiento unánime de todos los accionistas cuando el aumento se concrete en aumento del valor nominal de las acciones ya existentes, porque es una variación del derecho de la posición individual del socio. Que el recurrente mantiene la tesis de que el aumento con cargo a reservas no lleva consigo la asignación gratuita al accionista, lo que late en esta afirmación es una confusión que incurre al no diferenciar el derecho de asignación gratuita en los aumentos de cargo a reservas y el derecho de suscripción preferente. La doctrina científica niega la existencia del derecho de suscripción en aquellos aumentos de capital con cargo a reservas, la expresión derecho de asignación preferente se justificó por las propias bases económicas, jurídica y hasta contables, que obliga a la sociedad anónima, no sólo a ofrecerlas acciones que se emiten de manera preferente a los accionistas, sino que a lo que está obligado es a atribuírselo a aquellos con carácter exclusivo. De esta forma no experimenta variación el patrimonio del socio. Que el recurrente afirma que la protección del socio en el aumento de capital mixto viene exclusivamente dado por el derecho de suscripción y niega la existencia de asignación gratuita, sustituyendo ésta por aquél. Que la tutela o protección que otorga el derecho de preferente suscripción es inferior al de asignación gratuita, tanto por su alcance como por su contenido. Que del artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas se deduce el derecho del socio a la inalterabilidad de la parte proporcional que le corresponde en el patrimonio social así como a participar en las ganancias sociales. Que las reservas constituidas por la Junta son de la sociedad y no de los socios, y cualquier acto de disposición de las mismas, su reparto entre los socios, será siempre decisión de la Junta, y en ambos casos, vengan por el camino de distribución de reservas o de su capitalización dejan en ese momento de ser titularidad e la sociedad y pasan a ser propiedad exclusiva de los socios, precisándose para cualquier modificación el consentimiento individual de cada uno. 4.° Que se considera que la propiedad de las reservas capitalizadas están por Ley atribuidas exclusivamente a los socios ya que son ellos, los que con su previa inclusión en el capital social, han corrido el riesgo de la empresa, por ello una vez acordado por la Junta de Socios la capitalización de las reservas éstas quedan atribuidas a los socios en exclusividad constituyendo un derecho adquirido y pasan a formar parte del patrimonio del socio, no pudiendo quedar sujetas a la voluntad social, ya que es una materia en donde prima el interés individual de cada socio, en el caso contrario la privación de las reservas a los accionistas es una expropiación de sus derechos que no pueden ser por decisión de la Asamblea. 5.° Que al tratarse de una sociedad que no cotiza en Bolsa, no hay un mercado para transmitir los derechos de asignación gratuita, de modo que el socio que no pueda disponer de dinerario suficiente para completar el aumento mixto ni siquiera tiene mercado para proteger su derecho. 6.° Que, en conclusión, admitida la licitud de los aumentos mixtos, éstos deben acordarse de manera que no se prive, expropie o limite el derecho del accionista, en consecuencia para que sean admisibles debe de constar el consentimiento individual de cada accionista o bien que se establezca un mecanismo que permita proteger y dejar a salvo el derecho a las reservas de los accionistas.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 49.2 a) y b), 115.1 y 2, 145, 152.2, 157, 158 y 159 de la Ley de Sociedades Anónimas; 68 del Reglamento del Registro Mercantil; la Resolución de 11 de octubre de 1993, y la Sentencia de Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990.
1. Rechaza el Registrador la inscripción del aumento del capital social con emisión de nuevas acciones por entender que el sistema acordado para proceder al desembolso de su valor, en cuanto a un noventa y cinco por ciento con cargo a reservas disponibles y el restante cinco por ciento en metálico, tan sólo cabe por acuerdo unánime de los socios. Se plantea también el problema de la posible existencia en tal operación de una asistencia financiera prohibida por el artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas, pero al hacerlo fuera ya de la nota de calificación no cabe abordar su estudio por vedarlo el artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil.
2. Si los llamados desembolsos mixtos han de tenerse por admisibles en general, y así lo reconoce la doctrina científica y la de este Centro (vid. Resolución de 11 de octubre de 1993), existe un supuesto en que aquella admisibilidad se torna más dudosa, aquel en que la cobertura del incremento del capital social se realiza en parte con medios propios de la sociedad y la otra con nuevas aportaciones y que resulta ser el aquí planteado.
Ciertamente existen argumentos para defender tanto una postura contraria como otra favorable a tal posibilidad. En contra de su admisión, y desaparecida la prohibición anteriormente contenida en el artículo 94.1 de Ley de 1951 de exigir a los accionistas desembolso alguno en los aumentos de capital con cargo a reservas, debiendo procederse a la asignación a los mismos de nuevas acciones en proporción a las que poseían, militan en la actualidad argumentos conceptuales. Como tales pueden esgrimirse el de que el derecho del accionista a obtener la retribución correspondiente a la que ha sido su contribución ala formación de las reservas que respalden el aumento no puede condicionarse a la obligación de realizar un desembolso no deseado en cuanto supondría un fraude a la norma por la que se prohibe el imponer a los accionistas nuevas obligaciones sin su consentimiento (cfr. artículos 145 y 152.2 de la LSA); su incompatibilidad con el principio de igualdad de trato a los accionistas dada la especial vinculación de las reservas llamadas a cubrir en tal casi parte el aumento de capital; o la desvirtuación de una de las formas de aumentar el capital, la realizada con cargo a reservas y el correlativo derecho de los accionistas a la asignación gratuita de las nuevas acciones, al entremezclarla con las peculiaridades de otra modalidad de llevar a cabo aquél, la consistente en realizar nuevas aportaciones al patrimonio social y el correlativo derecho del accionista en ese caso a la suscripción preferente de las nuevas acciones (cfr. artículos 157 y 158 de la LSA).
Frente a ello, pueden traerse a colación razones que abonen su posibilidad como son: La reforma legal operada con la ya citada supresión de la exigencia de que en todo aumento de capital con cargo a reservas no se exija a los accionistas desembolso alguno; la flexibilización del régimen de suscripción preferente, derecho que tiene en la emisión de acciones con desembolso un significado equivalente al de asignación gratuita cuando la emisión no llevan consigo aquél, incluida la posibilidad de suprimirse, acrecentada por cierto con la reciente reforma del artículo 159 de la Ley que lo regula por la disposición adicional novena de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre; la propia redacción del artículo 152.2 de la Ley que interpretado a sensu contrario permite entender que caben aumentos de capital cuyo desembolso se haga parcialmente con cargo a reservas o beneficios; la limitación de la exigencia de unanimidad a la modificación de los estatutos que supongan la imposición de obligaciones futuras o a los aumentos de capital con elevación del valor nominal de las acciones (artículos 145 y 152.2); o, por último, la aproximación del derecho de asignación gratuita al de suscripción preferente en el artículo 158.3, con la facultad aneja de transmitirlos, lo que permitiría aceptar como lícito que se obligue a los antiguos accionistas a elegir entre hacer una nueva aportación para percibir a través de la asignación de las nuevas acciones una parte de las reservas o transmitir sus derechos de suscripción obteniendo por esta vía la oportuna compensación, solución a la que no podría acudir de llevarse a cabo el aumento por elevación del valor nominal y de ahí la exigencia, sólo en tal supuesto, del consentimiento unánime de todos los accionistas que impone el artículo 152 ya citado.
3. Pues bien, si vigente el anterior régimen legal, mucho más restrictivo en la materia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990 se pronunció a favor de un desembolso mixto a expensas de los anteriores accionistas, con mayores razones habrá de seguirse admitiendo en la actualidad esa posibilidad. Y es que a través de la transmisibilidad del derecho de suscripción preferente, tal como en este caso se ha respetado, bien han podido los accionistas no dispuestos a realizar desembolso alguno reintegrarse de su participación en las reservas que se capitalizan, del mismo modo que podrían haberlo hecho transmitiendo su derecho de asignación gratuita de no haberse exigido desembolso alguno, sin que quepa admitir el argumento de que a través de esa enajenación normalmente no se obtiene una compensación equivalente al valor del derecho transmitido pues ello es poner en entredicho las Leyes objetivas del mercado.
En definitiva, cabe entender que el legislador ha preferido guardar silencio sobre el particular, vista la problemática que plantea en estos casos el juego de los derechos de asignación gratuita y suscripción preferente, y respetando el principio de autonomía de la voluntad que proclama en el artículo 10 de la Ley ha dejado al buen juicio de los órganos sociales combinar sus efectos con ponderación y equilibrio, al margen de que si en algún supuesto concreto la finalidad perseguida fuese el beneficio de alguno de los socios o de un tercero en detrimento de los intereses sociales cupiese su impugnación (cfr. artículo 115.1 y 2 de la Ley), si bien al ser éste un vicio que escapa a la calificación registral ha de atenerse ésta al supuesto tal como objetivamente se le plantea sin que desde esta perspectiva pueda rechazarlo.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la calificación objeto del mismo.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 4 de febrero de 2003.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil IX de Madrid.
