En el recurso gubernativo interpuesto por don José María López Vallejo, como Presidente del Consejo de Administración de «Nacional 10 Horas, S.L.», contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid n.º XIII, don José María Méndez Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la citada sociedad.
Hechos
I
Mediante escritura de 14 de enero de 2004, autorizada por el Notario de Madrid, don Antonio Álvarez Pérez, la sociedad «Nacional 10 Horas, S.L.», eleva a público los acuerdos que constan en la certificación unida, entre los cuales: «Aumentar el capital de la Sociedad en la cantidad de ochocientos noventa y cinco mil novecientos noventa y seis euros con catorce centimos (895.996,14), mediante el aumento del valor nominal de cada una de las dieciséis mil participaciones sociales en que se divide el capital social números 1 al 16.000, ambos inclusive, que hasta ahora era de 12,020241 euros, hasta la cifra de 68,02 euros. El total aumento es suscrito por todos los socios, en proporción al capital suscrito por cada uno de ellos, haciendo uso de su derecho preferente de asunción, y se declara totalmente desembolsado con cargo a reservas voluntarias que figuran en el patrimonio social tal y como resulta del balance cerrado al día de hoy, aprobado en esta misma Junta, un ejemplar del mismo se adjuntará a la certificación que de la presente se expida para su elevación a público. El total aumento de capital se declara totalmente suscrito, e íntegramente desembolsado.» En su consecuencia, queda modificada la redacción del artículo 5 de los estatutos sociales.
II
Presentada la citada escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: «DEFECTOS: Vuelto a presentar el precedente documento, se rectifica el error material cometido en la nota anterior acerca de que siendo el total importe de las reservas de 936.494,17 euros y el de las pérdidas 1.017.828,67, no cabe aumentar el capital con cargo a reservas pues las pérdidas son superiores al importe de las reservas, conforme al balance que se incorpora, todo ello de acuerdo a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18-1-99 y 18-10-2002. Firma Ilegible.»
III
Don José María López Vallejo, en su condición de Presidente del Consejo de Administración de «Nacional 10 Horas, S.L«, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.º Que la sociedad es libre para de acuerdo con su política de dividendos y financiera, decidir aplicar los resultados obtenidos a los fines que tenga por conveniente. Dicha libertad, no obstante, no está exenta de limitaciones de diversa naturaleza, los cuales pueden traer causa de la Ley, de los propios estatutos sociales y del respeto al interés social. El hecho de destinar las reservas libres al aumento de capital estaría dentro de ese principio de libertad para aplicar los resultados obtenidos al fin que decida la sociedad, ya que únicamente restringen la libertad de aplicación de resultados entre otras, las relativas a la dotación (creación o ampliación) de las reservas estatutarias o legales pero no de las reservas libres como es el caso; 2.º Que la aplicación de los resultados comienza por la dotación obligatoria a la reserva legal, destinado para ello 10% del beneficio del ejercicio, hasta que la reserva alcance, al menos, una cuantía mínima del 20% del capital social. Una vez que se cubre dicha reserva, el resto puede aplicarse a lo que libremente disponga la Junta sin tener que ser destinado a compensar las pérdidas; 3.º Además, el saneamiento o compensación de pérdidas si bien es una de las posibles aplicaciones de resultados, preferente a todas las demás, la Ley de Sociedades Anónimas se refiere a la compensación de pérdidas de ejercicios anteriores cuando el beneficio del ejercicio sea positivo, distinguiendo dos situaciones: pérdidas que hagan el patrimonio neto inferior a la cifra de capital y pérdidas formales o compensadas con reservas. Pero en este caso, una vez aumentado el capital social es superior a las pérdidas con lo cual quedan cubiertas. La Ley no obliga a que el saldo positivo de la cuenta de resultados no tiene que ser en toda su extensión destinada a la compensación de pérdidas, únicamente en la parte de la misma necesaria para que el valor del patrimonio neto de la compañía resulte igual a la cifra escriturada de capital social. Que son de aplicación los artículos 178 y 213 de la Ley de Sociedades Anónimas y el 74 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
IV
El Registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado mediante escritos de 14 de Septiembre de 2004.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 151.2, 157, 168.1, 178, 213 de la Ley de Sociedades Anónimas, 74, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 199.4 del Reglamento del Registro mercantil y Resoluciones de 24 de Septiembre de 1999 y 18 de Octubre de 2002.
1. Se plantea en este recurso la posibilidad de ampliar el capital en una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas disponibles resultando del balance aportado la existencia de perdidas en el ultimo ejercicio.
2. La cuestión que en definitiva hay que resolver es si las reservas utilizadas para aumentar el capital son, por naturaleza, aptas para ello, sin que la libertad de la sociedad para la aplicación del resultado obtenido en un determinado ejercicio a los fines que tenga por conveniente -a salvo limitaciones legales y estatutarias-, pueda servir de argumento para justificado tal y como pretende el recurrente.
3. Como ya señalo este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los vistos, un requisito esencial para la capitalización de las reservas es que sean de libre disposición y en relación con esta disponibilidad ha de partirse del principio básico de que la reservas son partidas de fondos propios que expresan una afectación general al riesgo de perdidas. La reserva legal tiene por finalidad la cobertura del saldo deudor de la cuenta de perdidas y ganancias si bien después de las voluntarias o las estatutarias para fines específicos. La propia Ley de Sociedades Anónimas (cfr art 214) establece que la reserva legal solo podrá destinarse a la compensación de perdidas en el caso de que no existan «otras reservas disponibles» para este fin. Sería un absurdo, en caso de perdidas, que desapareciera la legal quedando intactas las estatutarias. Por tanto la función esencial y característica de la reserva es la absorción de las perdidas independientemente de la voluntad de la sociedad y de la existencia de un acuerdo especifico de la junta general, quedando limitada en definitiva su disponibilidad.
4. Al no ser plenamente disponible no reúne los requisitos establecidos en el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación recurrida.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria y art. 86 ter 2.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Madrid, 9 de abril de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid, número 13.
