Se dicta resolución en el recurso gubernativo interpuesto por V. I., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad de Terrassa núm. 1, señor José Antonio Miquel Calatayud, en que deniega la cancelación de un derecho de vuelo.
Relación de hechos
I
El 16 de diciembre de 2008, se presenta en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Terrassa, asiento 2951 del diario 273, instancia en la que J. L. R. V., como administrador de V. I., SL, pide la cancelación de la mención de un derecho de vuelo de la inscripción 2ª de la finca 12282 al amparo del artículo 98 de la Ley hipotecaria y de que este derecho no reúne los requisitos necesarios para su constitución.
II
En la inscripción 2ª de la finca registral 12282 consta que por escritura autorizada el 6 de diciembre de 1965 por Salvador Montesinos Benet, notario de Terrassa, J. G. L. declara la ampliación de la edificación existente sobre esta finca al añadir la existencia de un piso destinado a vivienda, constituye la total finca en régimen de propiedad horizontal y se reserva el derecho de vuelo sobre el mencionado piso alto y sobre el resto del inmueble.
III
Por nota de calificación extendida el 30 de diciembre de 2008, José Antonio Miquel Calatayud, registrador de Terrassa núm. 1, deniega la cancelación solicitada. En su nota el registrador dice que a pesar de la buena fundamentación del escrito en que se insta la cancelación, y de la imposibilidad de inscripción actual de un derecho de vuelo similar al cuestionado, como resulta de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de abril de 1999 y otras posteriores, como las de 26 de abril de 2000 y 18 de noviembre de 2002, el registrador entiende que no se puede acceder a la cancelación solicitada porque el mencionado derecho de vuelo está inscrito y no puede cancelarse sino por decisión judicial firme o con consentimiento de todos los eventuales titulares: artículos 24 de la Constitución; 1-3, 40 y 98 de la Ley hipotecaria y concordantes. Esta calificación fue notificada al interesado el 9 de enero de 2009.
IV
El 4 de febrero de 2009 se presenta en esta Dirección General un escrito en el que J. L. R. V., administrador de V. I., SL, interpone un recurso contra la nota de calificación alegando que el derecho de vuelo no reúne los requisitos para su constitución, conforme al artículo 567-2 del Código civil de Cataluña i el artículo 16 del Reglamento hipotecario, porque no se fija el plazo para el ejercicio del derecho ni figura en inscripción especial y separada. Por eso es una mera mención de un derecho de vuelo que se puede cancelar por el registrador a instancia de parte, de acuerdo con el artículo 98 de la Ley hipotecaria.
V
El escrito del recurso se remitió al Registro de la Propiedad núm. 1 de Terrassa y el 16 de febrero de 2009 el registrador emitió el informe preceptivo, de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 327 de la Ley hipotecaria, en el que se remite íntegramente al contenido de la nota de calificación, y adjunta fotocopia de la inscripción 2ª de la finca 12282.
VI
En la resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Cancelación del derecho por ser una mención de un derecho inscribible
1.1 El recurrente alega en su escrito que el derecho de vuelo a que hace referencia la inscripción 2ª de la finca 12282 es una mención de un derecho que debe ser cancelada al amparo del artículo 98 de la Ley hipotecaria. El registrador rechaza esta cancelación porque entiende que el derecho de vuelo no es una simple mención sino que consta inscrito en el registro.
1.2 Para resolver esta cuestión se debe diferenciar entre los derechos mencionados y los inscritos. Se entiende por mención la mera alusión o indicación de la existencia de una carga o derecho real en una inscripción o anotación preventiva sin que se aporte el título en que se constituye ni conste este derecho inscrito en el Registro. La existencia del derecho ha sido mencionada en otro título inscribible y se ha trasladado al Registro de la Propiedad. Por el contrario, no es mención sino inscripción cuando el derecho se constituye en el mismo título que se inscribe.
1.3 La vigente legislación hipotecaria establece claramente que los derechos reales sólo pueden ser objeto de inscripción con los títulos por los que se constituyen (artículos 1 y 2). En consecuencia, no deben pasar a los libros registrales menciones de otros derechos diferentes de los que son objeto del título presentado. La disposición transitoria 1ª.A) de la Ley hipotecaria establece la forma de cancelar las menciones existentes en el registro al amparo de la legislación anterior. También prevé la Ley que las menciones que se hagan indebidamente con posterioridad no producirán ningún efecto y la fe pública del Registro no se les extiende (artículo 29) y que no se considerarán gravámenes y podrán ser canceladas a instancia de parte interesada (artículo 98) y esta cancelación se puede considerar solicitada por el hecho de pedir cualquier inscripción o certificado sobre la finca (artículo 353 del Reglamento hipotecario).
1.4. Ahora bien, el derecho de vuelo objeto de este recurso no es un derecho mencionado en otro título sino constituido en el título que motivó la inscripción 2ª de la finca 12282. En la escritura mencionada el propietario de la finca se reserva el derecho a edificar sobre el edificio existente, y por eso no hay duda de que el derecho se constituye en este mismo momento. Por eso, se rechaza la pretensión del recurrente de calificar como mención el derecho de vuelo y, en consecuencia, no puede aplicársele la normativa hipotecaria dictada con la finalidad de expulsar las menciones del registro.
Segundo
Cancelación por falta de requisitos constitutivos del derecho de vuelo
2.1 En segundo lugar, el recurrente alega que el derecho de vuelo inscrito no cumple los requisitos que para su constitución exige el Código civil de Cataluña. El registrador no admite este motivo para cancelarlo porque el derecho ya está inscrito y la cancelación sólo se podrá hacer por sentencia judicial o con consentimiento del titular registral.
2.2 El derecho de vuelo está regulado actualmente en el capítulo VII del título VI del libro V del Código civil de Cataluña (artículos 567-1 a 567-6). El artículo 567-2 exige unos requisitos para la constitución del derecho de vuelo (número máximo de plantas y elementos privativos, criterios para determinar la cuota de comunidad, plazo para el ejercicio del derecho, con el máximo de 30 años y precio o contraprestación). Ahora bien, la disposición 17ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, establece que los derechos de vuelo existentes a la entrada en vigor del libro V del Código civil de Cataluña se regirán por la legislación anterior que les era aplicable, aunque con aplicación de las causas de extinción del artículo 567-6. También establece que los derechos de vuelo constituidos con plazo indefinido o superior a treinta años se extinguirán a los treinta años de la entrada en vigor (es decir, el 1 de julio de 2036). En consecuencia, no se pueden aplicar al derecho de vuelo objeto de este recurso los requisitos de constitución de la legislación actual sino los de la normativa vigente en aquel momento. Tampoco es causa de extinción del derecho la falta de un plazo de duración del derecho porque los treinta años que establece como máximo el Código civil de Cataluña se computarán a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa.
2.3 La legislación existente en el momento de la constitución del derecho era la del artículo 16.2 del Reglamento hipotecario, que sólo exigía que se indicaran las cuotas de las nuevas plantas y las normas del régimen de comunidad que se constituiría. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en las resoluciones de 29 de abril de 1999 y 26 de noviembre de 2000, rechazaron la inscripción de derechos de vuelo donde no se determinaba el contenido o la extensión y duración del derecho. También el Real decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, introdujo en el artículo 16 del Reglamento hipotecario estas exigencias (número de plantas máximo para edificar y plazo para ejercer el derecho), pero estas exigencias fueron anuladas por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y de 31 de enero de 2001. Sin entrar en la vigencia de los requisitos mencionados por aplicación de la jurisprudencia registral mencionada, es evidente que estos criterios no se pueden aplicar a un derecho constituido mucho antes de su formulación, y menos afectar a un derecho que ya está inscrito en el Registro de la Propiedad.
2.4 El derecho de vuelo inscrito no se ajusta a los requisitos del artículo 16 del Reglamento hipotecario, normativa vigente en el momento de su constitución. En la inscripción no se indica ni la cuota que tendrán las nuevas entidades que resulten de su ejercicio ni las normas por las que se revolvió la comunidad resultante. Ahora bien, los requisitos para la constitución de un derecho son objeto de calificación en el momento de la inscripción del derecho, pero una vez inscrito, como sucede con el derecho que se solicita cancelar, queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos los efectos legales en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1 de la Ley hipotecaria). Si hay defectos en el título de constitución del derecho, la inscripción registral sólo se podrá modificar con consentimiento del titular del derecho o resolución judicial (artículo 40.d de la Ley hipotecaria). De la misma manera, el derecho inscrito sólo podrá ser objeto de cancelación por consentimiento de su titular o por resolución judicial firme en la que su titular haya sido parte (artículo 82 de la Ley hipotecaria).
2.5 Por todo eso se debe rechazar también la pretensión de cancelación del derecho de vuelo por incumplimiento de los requisitos legales para su constitución.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.
Contra esta Resolución, las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, contados a partir de la fecha de su notificación, y son aplicables las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o de las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se debe anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 29 de julio de 2009
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
