En el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Martínez Sánchez y otros, como socios de Dalland Hybrid España, S.A., frente a la negativa del Registrador Mercantil de Murcia, don Rafael Rivas Torralba, a inscribir determinados acuerdos sociales.
Hechos
I
El 2 de febrero de 2001 se presentó por segunda vez en el Registro Mercantil de Murcia una certificación expedida el 14 de noviembre de 2000 por don Juan Nicolás Corbalán, en su condición de Secretario del Consejo de Administración de Dalland Hybrid España, S.A., con el Visto Bueno del Presidente de aquel órgano don Antonio Martínez Sánchez, con las firmas de ambos legitimadas notarialmente, cargos los de ambos que resultan del nombramiento cuya inscripción se solicita. En dicha certificación se incluía literalmente el contenido de un acuerdo adoptado por la junta general de la sociedad celebrada el 7 de noviembre de 2000, con el voto a favor del 50,0001 del capital social frente al contrario del 49,9999, por el que se aprobaba una propuesta de cese de todos los miembros del Consejo de Administración y el nombramiento de otros nuevos, haciendo constar que los acuerdos certificados figuraban en acta notarial de la junta autorizada por el Notario de Murcia don Agustín Navarro Núñez con el número 4.735 de protocolo. Se contenían en la certificación también los acuerdos de la reunión del Consejo de Administración celebrada el día siguiente de la junta designando cargos en su seno.
Del acta notarial de la junta en que se decían adoptados los acuerdos de los que se certificaba resulta: que por quien actuaba de presidente, por serlo del Consejo de administración conforme a lo previsto en los estatutos, se dio por válidamente constituida la junta con la asistencia de entre presentes y representados de nueve accionistas que representaban el 96,2314 por ciento del capital social, reseñándose los asistentes con indicación del porcentaje que cada uno ostentaba en el capital social si bien no consta en la lista la numeración de las acciones de que cada uno fuera titular. Al discrepar algunos de los asistentes de la referida lista aportan la suya, de la que resulta la asistencia de un accionista menos, representando los asistentes o representados el 99,9999 por ciento del capital social. Tras diversas intervenciones en torno a la corrección de una u otra lista, centradas esencialmente en el reconocimiento o no de la condición de accionista a uno de los representados en atención a la falta de inscripción del acuerdo de aumento del capital social del que derivaría la misma, así como sobre la procedencia o no de privar del derecho de voto a determinadas acciones, se sometieron a votación tanto las propuestas del orden del día como otras, en concreto la de cese de los administradores, arrojando todas ellas un doble resultado según se tomara en consideración una u otra de las listas, en concreto la relativa al cese de administradores y nombramiento de otros que los sustituyesen el de un 50,0001 por ciento del capital frente al 49,9999 según la lista de los promotores de la propuesta y el 40,57909 frente al 55,65251 según la del presidente.
La certificación en cuestión fue calificada con ocasión de esa nueva presentación con la siguiente nota: «Desaparecidos los obstáculos a que se refiere la nota que antecede -por haber desistido los interesados del recurso gubernativo en tramitación y haber incurrido en caducidad los asientos de presentación de títulos contradictorios- y presentado de nuevo el precedente documento el día 2 del corriente mes, bajo el asiento 701 del Diario 90: A) Se deniega la inscripción solicitada, por cuanto la certificación que se califica refleja sólo parcialmente lo acaecido en la Junta General celebrada el 7 de noviembre del corriente año, según resulta de copia del acta notarial autorizada el 10 de octubre próximo pasado por el Notario de esta ciudad Don Agustín Navarro Núñez -que obra en esta oficina por fotocopia aportada por el propio presentante y por copia autorizada aportada por Don Joaquín Martínez-Abarca Muñoz, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Dalland Hybrid España, S.A.- toda vez que en la referida acta notarial de la Junta se hace constar que: a) No existió acuerdo acerca de quienes -entre los asistentes y representados- ostentaban la condición de socios, ni del número de acciones y votos que a cada uno correspondía: b) Los asuntos incluidos en el orden del día de la convocatoria fueron sometidos a doble votación, con arreglo a dos diferentes listas de socios, llegándose en todos los puntos a acuerdos contradictorios. Concretamente, la propuesta de nombramiento de nuevos miembros del Consejo de Administración, a que se refiere la certificación calificada, fue rechazada conforme a la lista de asistentes formulada por el Presidente de la Junta, y aprobada conforme a la lista de asistentes presentada por los Señores Garrigós, Alonso y De la Vega. La situación producida impide determinar con certeza si el nombramiento de administradores, cuya inscripción se solicita, fue aprobado o rechazado por la Junta General. Lo que ha de conducir a la denegación de la operación interesada, a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas, y no a la resolución de diferencias entre los socios, que solo a los Tribunales corresponde, toda vez que no es el Registro la sede, ni el procedimiento registral el adecuado, ni el Registrador el llamado a resolver contiendas entre partes (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de abril y 24 de junio de 2000, 29 de octubre de 1999, 13 de febrero y 25 de julio de 1998). B) Se observan, además, los siguientes defectos, insubsanable el primero y subsanables los restantes: 1. En la repetida acta notarial de la Junta se reflejan dos acuerdos (uno a favor y otro en contra, en función de las dos listas de socios) sobre la existencia de responsabilidad civil al administrador D. Antonio Martínez Sánchez (Resoluciones citadas en el apartado precedente). 2. El acuerdo de delegación de facultades a favor de D. Juan Nicolás Corbalán y D. Antonio Martínez Sánchez solo puede ser inscrito en virtud de escritura pública (artículo 151.1 del Reglamento del Registro Mercantil). 3. Falta el depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 1998 y 1999, sin que se considere suficiente para levantar el cierre registral la certificación librada por el Señor Nicolás Corbalán y presentada el día 28 de diciembre último, por las razones que se expresan en la nota de calificación puesta al pie de la misma. 4. No se acredita que se haya efectuado la notificación fehaciente al anterior titular del cargo con facultad certificante prevista art. 111 RRM. Contra la presente nota de calificación -que ha sido extendida con la conformidad del cotitular de este Registro, Don Bartolomé Nieto García- puede interponerse recurso gubernativo, dentro del plazo de dos meses contados desde su fecha y mediante escrito dirigido al Registrador que suscribe, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Murcia a 5 de febrero de 2001. El Registrador, Firmado: Rafael A. Rivas Torralba.»
D. Antonio Martínez Sánchez, D. Juan Nicolás Corbalán, D.ª María-José Muñoz Olmos y D.ª Josefina Lozano Carbonell, socios de Dalland Hybrid España, S.A., interpusieron recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegaron: 1.° En lo referente al defecto A, a) de la nota de calificación, se señala que no es ajustado a derecho, porque en la sociedad anónima la atribución de la condición de socio no depende del previo acuerdo de los socios al respecto, sino que depende de la titularidad de las acciones, la cual atribuye a los socios los derechos reconocidos por la Ley y por los estatutos sociales (artículo 48.1 de la Ley de Sociedades Anónimas). Que ninguno de los socios ha cuestionado el contenido del Libro-registro de acciones nominativas ni por consiguiente, la titularidad de las acciones respecto de cada uno de los socios tras la operación de fusión citada, razón por la cual el capital social de esta sociedad y la distribución de las acciones del mismo entre sus socios es la misma que consta en la escritura de fusión. 2.° Que respecto al defecto A.b) de la nota de calificación. Que hay que señalar lo que dice la Resolución de 4 de marzo de 2000. Que los administradores cuya destitución se pretende llevar a cabo una conducta antijurídica consistentes en inventar y presentar en la Junta un pretendido nuevo socio, la sociedad Daltrain Ibérica, S.A., cuya inexistencia como tal socio es clara de acuerdo con la Resolución de 4 de marzo de 2000, ficticiamente creado para sembrar confusión y lograr mayoría. Que asimismo inventan una prenda de acciones sobre las acciones de uno de los socios votantes a favor del acuerdo de destitución en aquella frustrada junta por virtud de la actuación ilícita de su presidente, por lo cual se pretende excluir el derecho de voto de parte de las acciones. Que ante esta estrategia de confusión, los socios ahora recurrentes no tuvieron otra opción para defender sus legítimos derechos e intereses que expresan su oposición a la lista de asistentes en la Junta de 7 de noviembre de 2000. Que al Registrador compete resolver en ejercicio de su tarea de calificación cual de las dos listas de asistentes es la válida de acuerdo con la ley, el contenido del Registro Mercantil y el título presentado a inscripción (artículo 18.2 del Código de Comercio). Que la cifra de capital inscrita de Dalland Hybrid España, S.A. en la Junta General no puede haber mayor cifra de capital de esa y en cambio, hay 60 millones más de capital, que es precisamente el capital ficticio atribuido al socio también ficticio Daltrain Ibérica, S.A. (cfr. Resolución de 4 de octubre de 2000). Que las declaraciones del Presidente de la Junta contravienen el contenido del propio Registro Mercantil, la presunción de la exactitud del Registro Mercantil. Que la Resolución de 13 de febrero de 1998, citada por el Registrador, declara la prevalencia del contenido del Registro sobre las declaraciones del Presidente de la Junta, y también la Resolución de 9 de enero de 1991. Que el Registrador tiene a su alcance los elementos suficientes para concluir que la anulación de los votos derivados de las supuestas acciones pignoradas pretendida por el Presidente de la Junta carece de toda eficacia, valor y fundamento por las siguientes razones: 1) porque no existe la prenda pretendida, pues no se aporta el título constitutivo; 2) porque el socio titular de las acciones pignoradas podría todavía ejercitar plenamente su derecho de voto en aplicación del artículo 72 de la Ley de Sociedades Anónimas y la Resolución de 26 de octubre de 1989. Que es cierto como afirma el Registrador que debe evitarse la desnaturalización del Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de abril y 24 de junio de 2000, 29 de octubre de 1999 y 13 de julio de 1998). Que en el presente caso no se da ninguna de las situaciones a evitar, sino todo lo contrario. Que se considera oportuno hacer constar que en todas las Resoluciones alegadas por el Registrador resulta clara la prevalencia del contenido del Registro sobre las situaciones que en cada caso se trata (Resoluciones de 28 de abril de 2000 y 25 de julio de 1998). Que lo referente a la falta de presentación y depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 1998 y 1999 como obstativo a la inscripción del cese y nombramiento de los administradores, viene claramente resuelto a favor de los recurrentes por la Resolución de 21 de marzo de 2000. Que, por último, de acuerdo con el artículo 71.1 del Reglamento del Registro Mercantil, se solicita que en caso de mantener el Registrador en todo o en parte su calificación, se eleve el expediente, sin más trámites a la Dirección General de los Registros y del Notariado recurso de alzada.
El Registrador Mercantil decidió mantener la nota de calificación y alegó: 1.° Que los recurrentes se limitan a combatir el contenido de los defectos señalados en la nota bajo la letra A y bajo el número 3 de la letra B, sin hacer referencia alguna a los señalados con los números 1, 2 y 4 de la letra B, lo que podría ser interpretado como conformidad tácita en estos defectos, aunque a ello no se haga referencia alguna. 2.° Que en cuanto a las alegaciones reflejadas en el escrito de recurso, con relación a los defectos incluidos en la nota de calificación, es preciso distinguir: a) Defecto señalado con la Letra A) de la nota. Que en la Junta de 7 de noviembre de 2000, se adoptaron acuerdos contradictorios. Que frente a las referidas alegaciones hay que tener en cuenta: Que el contenido del Registro no proporciona por sí solo, información suficiente para conocer con certeza cuales son, en cada momento, las personas que ostentan la cualidad de socios, ni el número de acciones que a cada uno de ellas pertenece; que una cosa es que el Registrador no queda vinculado de modo absoluto por las declaraciones del presidente y otra distinta que no deba tenerlas en cuenta, al igual que debe hacerlo con las de los restantes socios asistentes a la reunión; que la nota de calificación no cuestiona, en ningún momento, el contenido del Registro ni subordina las declaraciones regístrales a las del Presidente de la Junta, sino que se limita a sostener que ha surgido una situación que impide determinar con certeza la existencia de algún acuerdo que reúna las características necesarias para ser inscrito. Que la nota de calificación no hace valoraciones del contenido registral ni de las declaraciones del Presidente, ni establece relación alguna de subordinación entre ambos, por cuanto el defecto señalado con la letra A) se ciñe a poner de manifiesto ciertos hechos acaecidos en la Junta y a deducir que la situación resultante impide determinar con certeza si el cese o nombramiento de administradores, fue aprobado o rechazado por la Junta, lo que conduce a denegarla inscripción interesada para evitar la desnaturalización del Registro Mercantil, cuya función es ajena a la resolución de diferencias entre socios, que sólo a los Tribunales corresponde, según doctrina reiterada de la Dirección General en las Resoluciones que se citan en la nota de calificación. b y c) Que, como se ha dicho, nada alegan los recurrentes en lo referente a los defectos números 1 y 2 de la letra B; d) Defecto número 3 de la letra B. Que los recurrentes para solicitar la inscripción de los nuevos nombramientos invocan una resolución en la que se sostiene un criterio contrario. Pero debe tenerse en cuenta que la certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración, carece de eficacia por no tener su cargo inscrito ni haberse acreditado la notificación fehaciente de los nuevos nombramientos a los anteriores titulares en los términos previstos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil; e) Defecto número 4 de la letra B. Se produce la misma situación que surge con relación a los defectos números 1 y 2 de la misma letra.
Vistos los artículos 22.1, 55.2 y 104.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y las Resoluciones de esta Dirección General de 9 de enero de 1991, 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 de octubre de 1999, 21 de marzo y 28 de abril de 2000 y 11 de abril de 2001.
1. Tal como alega el Registrador en su informe no parece, o al menos no resulta suficientemente claro, que se hayan recurrido los defectos del apartado B de la nota de calificación, salvo en lo que hace referencia al punto 3.° del mismo, por lo que no procede entrar en su examen y han de tenerse por aceptados.
2. Comenzando precisamente por ese punto 3.° del apartado B de la nota ha de reiterarse la doctrina de este Centro que invoca el recurrente (vid. Resoluciones de 21 de marzo de 2000 y 11 de abril de 2001) y que conduce a su revocación. Sentó la misma que el cierre registral derivado de la falta de depósito de las cuentas anuales alcanza a la inscripción del nombramiento de administradores, pero no a la de su cese. Y es que, aparte de la literalidad de la norma (cfr. artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas), no parece lógico que un obstáculo registral como éste, motivado en muchas ocasiones por causas imputables a los administradores -no formulación, falta de convocatoria de la junta para su aprobación o, incluso, falta de aportación al Registro una vez aprobadas- vaya a redundar en su provecho en el sentido de que impida la constancia registral de la voluntad social de cesarlos en el ejercicio del cargo.
3. La cuestión de fondo planteada, objeto del apartado A) de la nota, se centra en determinar si realmente se lograron o no los acuerdos cuya inscripción se pretendía y cuyo rechazo se recurre. Del acta notarial de la junta, cuya fehaciencia ha de prevalecer sobre la interpretación que de su contenido haga quien certifique del mismo, pues nunca la certificación puede so pretexto de recoger parcialmente su contenido desvirtuarlo, resulta que surgida una discrepancia entre los asistentes sobre la lista que había de reflejar su presencia en la reunión se traslada la falta de acuerdo al resultado de las votaciones de las propuestas, favorables o contrarias según cual sea la lista de asistentes que cada grupo considera correcta.
La Resolución de 13 de febrero 1998, ante un supuesto con evidente similitud al aquí planteado, ya advertía que aun cuando en principio es quien la presida la persona llamada a declarar válidamente constituida la junta, tras determinar que accionistas asisten a ella presentes o representados, cual la participación o porcentaje del capital que ostentan y el resultado de las votaciones, de suerte que las manifestaciones o declaraciones de los demás asistentes no pueden tener el mismo valor que las de aquél, ello no significa que tales declaraciones deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al Registrador de un modo absoluto, al punto de que deba desconocer la realidad de lo acaecido en la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las manifestaciones de los socios asistentes recogidas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos (R. 9 de enero de 1991).
4. En consecuencia, habrá que examinar si del acta de la junta resulta con la suficiente claridad cual de las votaciones que se produjeron en ella es la que legalmente ha de prevalecer y si, por tanto, han de tenerse o no por adoptados los acuerdos que se pretenden inscribir.
Alega el recurrente que al registrador le brinda el propio Registro elementos suficientes para pronunciarse al respecto como son, por un lado, la cifra del capital social y el número de acciones en que se divide para poder determinar cuales de los asistentes y votantes ostentaban la condición de socios, y por otro, el régimen de la prenda de acciones del que resultaría la no privación del derecho de voto al titular de las que se encontrasen en esa situación. Pero lo cierto es que esos son instrumentos insuficientes para llegar a la meta que se pretende. El dato de la cifra del capital social y el número de las acciones en modo alguno permite conocer cual sea su titularidad, por lo que nunca podrá el registrador comprobar la exactitud de ninguna de las listas en cuestión; las acciones según el Registro están representadas por títulos nominativos y nadie plantea si en el libro registro correspondiente figuran a nombre de los pretendidos titulares con los efectos que legalmente se derivan de esa inscripción (cfr. artículos 55.2 y 104.1 de la Ley de Sociedades Anónimas); la improcedencia de admitir como socio a quien suscribiera unas acciones con base a un acuerdo que no figura inscrito resulta dudosa por cuanto el carácter constitutivo de la inscripción de los aumentos de capital es controvertida en la doctrina y si bien ninguna duda cabe de que esa falta de inscripción y su publicación en el Boletín Oficial del Registro la hace inoponible frente a terceros (arts. 21.1 en relación con el 22.2 del Código de comercio), tampoco puede el registrador pronunciarse sobre si alguno de los socios, en atención por ejemplo a la fecha de adquisición de las acciones, ha de tenerse como tal, ni menos apoyarse en la validez o invalidez de tal aumento cuando claramente consta que tal extremo está sub iudice; la privación del derecho de voto a determinadas acciones se funda, en declaración del presidente de la junta, no en su situación de prenda sino en un alegado depósito notarial de las mismas derivado de un extraño compromiso contraído por sus titulares; no resulta tampoco del acta que concretos accionistas votan una u otra propuesta y, por tanto, si son determinantes los votos del que se alega indebidamente admitido en la lista de asistentes o de los privados del derecho de voto.
Ante este panorama no puede extrañar que el registrador haga suyos los fundamentos de las Resoluciones de este Centro directivo de 13 de febrero y 25 de julio 1998, 29 de octubre de 1999 o 28 de abril de 2000, cuando ante situaciones de conflicto entre socios que se traducían en contenidos documentales contradictorios que no permitían comprobar si se había logrado o no un determinado acuerdo o cual de entre los que se pretendía que lo habían sido debía de prevalecer, respaldaba la decisión de rechazar la inscripción a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a dar publicidad a situaciones jurídicas ciertas cuya realidad y legalidad haya podido comprobar el registrador y no a la resolución de diferencias entre los socios que solo a los Tribunales corresponde, toda vez que no es el Registro la sede, el procedimiento registral el adecuado, ni el registrador el llamado a resolver contiendas entre partes.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso en cuanto al punto 3.° del apartado B de la nota que se impugna revocando la decisión apelada en cuanto lo mantuvo, y desestimarlo en cuanto al apartado A que respecto del que ha de confirmarse aquella decisión.
Madrid, 31 de marzo de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil 1 de Murcia.
