En el recurso gubernativo interpuesto por don Inocencio Fernández Cortina, en nombre y representación de “Imperial Chinchón, S.A.”, frente a la negativa del Registrador Mercantil II de Madrid, don Manuel Casero Mejías, a inscribir un acuerdo social de aumento de capital.
Hechos
I
Por escritura que autorizó el Notario de Madrid don Luis Sanz Rodero el 6 de noviembre de 2001 se elevó a público el acuerdo de aumento del capital social adoptado por la Junta general de “Imperial Chinchón, Sociedad Anónima”, celebrada en segunda convocatoria el 17 de marzo de igual año, con asistencia, entre presentes y representados de accionistas que reunían el 67,36 por 100 del capital social, así como la ejecución del mismo. En el orden del día de la convocatoria de aquella Junta figuraba un primer apartado, relativo a la Junta ordinaria, con inclusión de la aprobación de cuentas, gestión y aplicación de resultados, y otro, con los asuntos a tratar en la Junta general extraordinaria a celebrar a continuación de la anterior, con la propuesta de aumento del capital social y su contenido esencial, así como la modificación del correspondiente artículo de los Estatutos. Y en una apartado especial se hizo constar: “Derecho de información: En cumplimiento de lo establecido en el artículo 212.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, los señores Accionistas tienen derecho a examinar en el domicilio social de nuestra entidad y a solicitar la entrega gratuita de copia de las cuentas anuales del ejercicio 2001, así como informe de gestión y demás documentos que van a ser sometidos a la aprobación de la Junta general, hasta cinco días antes del señalado para la celebración de la Junta”.
II
Presentada la citada escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: “El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos. Aportada nuevamente el 28 de diciembre de 2001, en unión de una certificación expedida por el Secretario y Presidente, con firmas legitimadas, y de copia de los anuncios de convocatoria, se observa el siguiente defecto: Los anuncios de convocatoria incumplen el artículo 144.1.C de la Ley de Sociedades Anónimas: Defecto Insubsanable. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 18 de enero de 2002. El Registrador. Firma Ilegible.”
III
Don Inocencio Fernández Cortina, en representación de la entidad “Imperial Chinchón, Sociedad Limitada”, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que se considera que la calificación no se ajusta a derecho por los siguientes motivos: Que conforme se desprende de los anuncios de la convocatoria de la Junta general de “Imperial Chinchón, Sociedad Anónima”, publicados en el diario 'La Razón' el 7 de febrero de 2001 y en el 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' de igual fecha, la modificación estatutaria que se sometía a la consideración de la Junta general de accionistas de dicha entidad del 17 de marzo de 2001, se ceñía a la modificación del artículo 5 de los Estatutos sociales, y en cuanto a la cifra de capital social contenida en la misma, dado que en la misma Junta también se sometía a los socios al acuerdo de aumento de capital social de la cifra de cuarenta y cinco millones a cincuenta y ocho millones de pesetas. En dichas convocatorias, tras recogerse todos los puntos del orden del día, que iban a tratarse, se recoge el derecho de información que se transcribe en el hecho I. Que, por tanto, se entiende que se daba con dicha mención puntual cumplimiento al mandato contenido en el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas. Que, asimismo, la Resolución de 3 de abril de 1997 se ha pronunciando en cuanto al derecho de información de los socios y la lesión del contenido del artículo 144.1.c). Que a la vista de dichos pronunciamientos se considera que la entidad dio puntual cumplimiento a todas sus obligaciones de información de sus socios en la convocatoria de la Junta general y máxime cuando debe tenerse en cuenta que en el presente caso la modificación estatutaria se limitaba al cambio de la cifra correspondiente al capital social, para el caso que se acordara el aumento del capital propuesto, de tal suerte que los documentos que realmente resultaban de relevancia para los socios eran los relativos a las cuentas de la sociedad y a su situación económica, determinantes de la necesidad de dicho aumento de capital.
IV
El Registrador Mercantil número II de Madrid, en defensa de la nota, informó: Que el único defecto que ha de examinarse es si los anuncios de la convocatoria incumplen o no el derecho de información de los socios a que se refiere el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas. Que no debe ofrecer duda alguna la necesidad de cumplir dicho derecho en el supuesto a que se refiere este recurso, que es un acuerdo de aumento de capital, que implica una modificación estatutaria. Por lo demás el artículo 152 de la Ley de Sociedades Anónimas es de tal claridad que no deja duda alguna. Que es, por tanto, necesario examinar si se respetó el derecho de información del socio correctamente. Que los anuncios de la convocatoria se refieren expresamente a la celebración de una Junta ordinaria y una Junta extraordinaria, cada una con su específico orden del día. Los puntos 3, 4 , 5 y 6 del orden del día se refieren a los acuerdos a adoptar en la Junta ordinaria y, en concreto, a la aprobación de cuentas. A continuación, y figurando expresamente como asuntos a discutir en la Junta extraordinaria, los puntos 7 y 8 del orden del día se refieren al aumento de capital. Tras referirse a las dos Juntas, los anuncios abordan el derecho de información disponiendo lo que se transcribe en el hecho I. Que se considera que el derecho de información recogido en los anuncios es el previsto en el artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, es decir que se refiere a la Junta ordinaria prevista en la propia convocatoria. Que la referencia expresa al citado artículo es suficientemente clara, y además el anuncio se refiere a los documentos a aprobar en la Junta ordinaria. Por tanto, el anuncio se refiere al derecho de información en relación a los acuerdos a adoptar por la Junta ordinaria. Que el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas exige para la válida modificación de los Estatutos que en el anuncio de convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. En ningún apartado de los anuncios aparece la mínima alusión a dichos documentos y a la posibilidad de consultarlos. De ahí que, se estima que se ha conculcado directamente el derecho de información de los accionistas. Que tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General se han mostrado extremadamente cautelosos en la interpretación de este derecho de información. Así pueden citarse, entre otras, la Resolución de 9 de enero de 1998. Que la Resolución de 3 de abril de 1997, citada por el recurrente, en modo alguno obliga rectificar la nota de calificación, pues el supuesto no es el mismo, pues en los anuncios de convocatoria se hacía una referencia genérica al derecho de información previsto en la Ley. Que los anuncios infringen el derecho de información también en otro aspecto, ya que se expresa en los mismos que el citado derecho puede ejercitarse hasta cinco días antes del señalado para celebrar la Junta. El establecimiento de este plazo vulnera nuevamente el derecho de información de los accionistas, toda vez, que como no puede ser de otra forma, dicho derecho deberá poder ejercitarse hasta el mismo día de celebración de la Junta. Desde este punto de vista los anuncios vulneran igualmente el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 48.2.d), 112, 144.1.c) y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, y las Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994, 7 de marzo y 3 de abril de 1997 y 9 de enero de 1998.
1. Se centra el objeto del presente recurso en determinar si los anuncios de convocatoria de la junta general en que se adoptó el acuerdo de aumentar el capital cuya inscripción registral se pretende cumplen las exigencias del artículo 144.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
Tal como resulta de la anterior relación de 'hechos' los anuncios de convocatoria se referían a dos Juntas, ordinaria la una y extraordinaria la otra, a celebrar ésta a continuación de aquélla, con sendos órdenes del día perfectamente diferenciados en apartados I y II y con inclusión en el segundo, como 7º punto del orden del día, de la propuesta de aumento de capital con un detallado contenido de la misma, para finalizar con dos apartados referidos, respectivamente, a los derechos de asistencia e información, éste con el contenido que quedó transcrito.
2. Decía la Resolución de 9 de enero de 1998, reiterando la que es doctrina constante de este centro (vide Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1997) que el robustecimiento del derecho de información de los accionistas en la nueva Ley de Sociedades Anónimas, cuya formulación básica se contiene en el artículo 48.2.d) y, ya con relación a los asuntos que hayan de tratarse en la Junta general, en el 112 -con particularidades para diversos supuestos como resulta de los artículos 38.3, 155.1, 156.1.b), 157.2, 159.1.b), 168.2, 238.1, 254 o 292.2-, encuentra una manifestación concreta en el caso de que se proponga una modificación de los estatutos sociales. A tal efecto se exige no sólo que la propuesta correspondiente se complemente con un informe que la justifique, sino en que dicha propuesta y el informe puedan ser examinados por todos los potenciales asistentes a la Junta en que se haya de decidir, sea en la propia sede social, sea fuera de ella recabando su envío, derecho que el artículo 144.1.c) de la Ley exige que se advierta de forma expresa en los anuncios de convocatoria, y no sólo en cuanto a la existencia de ese derecho, sino también de las tres formas de ejercitarlo: examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión. El especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar.
Es cierto que la Resolución de 3 de abril de 1997 mitigó un tanto la interpretación literal de la norma en pro de otra más finalista, entendiendo cumplida su exigencia a la vista de la fórmula utilizada en aquel caso concreto, pero en modo alguno puede equipararse al que aquí se plantea en el que la advertencia exigida por la Ley en la convocatoria no ha existido. Y no puede, por último, entenderse subsanada la omisión por la inclusión en la misma convocatoria de la mención que impone el artículo 212 de la misma Ley para el caso de someterse a aprobación de la Junta las cuentas anuales, pues su finalidad y contenido son distintos, ni aún cuando se haga en ella una referencia, como ha ocurrido, al derecho a examinar “los demás documentos que van a ser sometidos a la aprobación de la Junta”, pues ni precisa el objeto del posible examen, ni explicita todos los medios a través de los cuales podría accederse a su consulta y aparece limitado temporalmente hasta determinada fecha anterior a la prevista para la celebración de la Junta, todo ello en términos incompatibles con la exigencia legal.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.
Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 16 de noviembre de 2002.--La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador mercantil II de Madrid.
