RESOLUCIÓN de 28 febrero de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona, den Ricardo Cabanas Trejo, contra la negativa del Registrador Mercantil, número X, de dicha ciudad, don Francisco de Asís Serrano de Haro Martínez, a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona don Ricardo Cabanas Trejo, contra la negativa del Registrador Mercantil: número X, de dicha ciudad, don Francisco de Asís Serrano de Haro Martínez, a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.
I
El 29 de agosto de 1985, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona, don Ricardo Cabanas Trejo se procedió a la adaptación de los estatutos sociales, cese y nombramiento de cargos de la sociedad denominada “Frelinan, Sociedad Limitada”.
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: “Previo examen y calificación del precedente documento al amparo del artículo 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, queda inscrito parcialmente, con las excepciones que se dirán, al folio 83 del tomo 20.849, hoja B-12314, inscripción segunda. Suspendida la inscripción de la regulación estatutaria del Consejo de Administración -apartado d) de los artículos 24 y 25 de los Estatutos sociales y artículo 29- al observarse el defecto subsanable de no establecerse la forma de convocatoria de dicho órgano (artículos 57.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 185.5 del Reglamento del Registro Mercantil). No inscrita, conforme al artículo 185.6 del citado Reglamento, la enumeración de facultades del órgano de administración consignada en el artículo 25 de los estatutos. Archivada solicitud de inscripción parcial en el legajo a)I, con el número 1268/1997. Adaptada la sociedad a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995. Contra la precedente calificación puede interponerse recurso gubernativo, en el plazo de dos meses a contar desde hoy, conforme a los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Barcelona, a 13 de noviembre de 1997. El Registrador. Firma ilegible”.
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la citada calificación, y alegó: I. Que la Ley de 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ha supuesto un cambio en el tratamiento de la organización y funcionamiento del consejo de administración. La anterior Ley de 1953, decretó en su artículo 11 la aplicación a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada de lo dispuesto para los administradores de la sociedad anónima, remisión que dio lugar a la aplicación directa de los artículos 140 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pues bien, la nueva Ley 2/1995, restringe el alcance de la antigua remisión sólo a la delegación de facultades, y en cuanto a la organización y funcionamiento del consejo se expresa en términos imperativos, disponiendo que los estatutos establecerán dicho régimen, “que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano así como el medio de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría”. Que desaparecida en la nueva ley la remisión a la Ley de Sociedades Anónimas, deberán plasmarse en los estatutos las reglas básicas de organización y funcionamiento del consejo, pero esas reglas habrán de ser análogas a aquellas que vertebran igual órgano en la sociedad anónima. Las disposiciones estatutarias relativas al funcionamiento del consejo han de constituir una mínima guía orientadora, también la Ley de Responsabilidad Limitada. II. Que ha de dilucidarse hasta dónde debe llegar el detalle exigible en los estatutos. Que hay que desentrañar el espíritu y finalidad de la norma. Y es claro que la convocatoria de un órgano colegiado sólo podrá reputarse bien hecha cuando el llamamiento de sus miembros se haga por un método que permita saber que la reunión se va a celebrar. Que a propósito de la regulación del consejo de administración en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se han de tener en cuenta tres ideas básicas: 1ª. Que afirmar el carácter estatutario de una regulación, no sólo supone configurar su infracción como causa de anulabilidad de los eventuales acuerdos (artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas), factor de litigiosidad que no debe ser desatendido, sino, además entorpece sobremanera su modificación y, por tanto, su adaptación a las cambiantes circunstancias de la sociedad. 2ª. Que no se debe perder de vista la regulación paralela de la sociedad anónima; en ella las normas fundamentales tienen carácter legal, pero se deja un amplio espacio a la autonomía privada. 3ª. Que la evaluación del interés tutelable por las normas de procedimiento, difiere en la junta general de la del consejo de administración, aunque en ambos casos se esté ante un órgano colegiado. Que quizás se piense que, de esas tres ideas expuestas, la imperatividad de la Ley y del Reglamento del Registro Mercantil, es clara y que por ello se ha de ir a la regulación estatutaria exhaustiva. Que en este tema hay que señalar lo que dice la Resolución de 15 de septiembre de 1992, y se considera que se debe evitar tanto el defecto como el exceso de regulación. III. Que la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dispone que las normas estatutarias sobre el funcionamiento del consejo de administración deberán comprender «en todo caso» las reglas de convocatoria. Que del examen de los artículos 45 y 46 de dicha Ley se desprende que son cinco las cuestiones o aspectos básicos de la convocatoria: Autor, iniciativa, contenido, forma y antelación. Que procede ver de que manera se aborda en la sociedad anónima y cómo se hace frente en ella a una eventual falta de regulación expresa en la ley o en los estatutos. IV. Que tras la comparación entre los tipos societarios y una interpretación finalista, se llega a la conclusión de que las cuestiones relativas a la notoria e iniciativa de la convocatoria, por afectar a la distribución de las competencias, quizá sí deba ser objeto de una específica regulación estatutaria, al no haber supletorio legal, pero igual pretensión no tiene sentido cuando se trata de los aspectos puramente procedimentales como son los relativos a la forma, antelación y contenido. Que está claro que sin necesidad de norma estatutaria que expresamente así lo declare, la convocatoria del consejo habrá de hacerse en forma que asegure su conocimiento por todos los consejeros, con indicación del lugar y momento de la reunión, y con la antelación suficiente para que todos ellos puedan asistir. Pretender que el silencio de los estatutos legitimara convocatorias ocultas es una falacia “non causae ut causae”. Que por ello la expresión «reglas» de convocatoria del artículo 57.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ha de ser objeto de una reducción teleológico que limite la extensión que se podría inferir del sentido literal de la norma; no se trata de llevar a los estatutos todo lo que guarde relación con la convocatoria, sino de establecerlas diferencias requeridas por la valoración del fin de la norma, recogiendo en los estatutos sólo las reglas que se reputen fundamentales.
El Registrador Mercantil, número X de Barcelona resolvió desestimar el recurso y mantener la calificación impugnada, e informó: Que en el presente recurso se plantea si los estatutos de sociedades de responsabilidad limitada que prevean la administración colegiada deben pronunciarse sobre la forma de convocatoria de dicho órgano. Que el artículo 57.2 de la Ley 2/1995 y el artículo 185.5 del Reglamento del Registro Mercantil, al reproducir el precepto legal anterior, omitiendo la expresión «en todo caso» ha suscitado en la doctrina dos cuestiones: La admisibilidad de la votación por escrito y el contenido mínimo de los pactos sociales en cuanto al régimen de organización y funcionamiento. Que es claro que los consejeros han de ser convocados de alguna manera y que son múltiples las maneras en que pueden ser avisados. Siendo éstas tan distintas y con características tan diferentes en cuestiones trascendentales como son su cognoscibilidad y su acreditación, es razonable defender que el legislador ha querido que sean los socios y no el convocante, quienes elijan la opción que juzguen más adecuada atendiendo a su rapidez, su garantía, su eficacia probatoria, etc., dada las consecuencias que dicha opción genera sobre la impugnabilidad y, por tanto, la eficacia de los acuerdos, repercutiendo de este modo en la marcha de la sociedad y los intereses de los consejeros, socios y que se relacionan con aquella. Que se pueden examinar algunos medios de convocatoria, singularmente conflictivos o peligrosos: Comunicación oral, publicación en un determinado diario o en el boletín oficial, anuncio en el domicilio social o en el centro de efectiva administración y dirección. Que los sistemas de convocatoria antes citados revelan que la incorporación a los estatutos de la forma de convocatoria no es superflua, que no es una mera formalidad. Que el fundamento de otorgar a la forma de convocatoria rango estatutario no reside en un presunto derecho del consejero a ser convocada de cierta manera, sino en atribuir seguridad y certidumbre a los acuerdos del consejo y, en definitiva, a la organización y funcionamiento de las sociedades. Que a los anteriores razonamientos debe añadirse el tenor de los preceptos legal y reglamentario y su génesis. No es únicamente el carácter categórico y terminante de las expresiones empleadas sino también el hecho de apartarse conscientemente de la regulación establecida para las sociedades anónimas, introduciendo una regulación propia para las limitadas, y, por tanto, no se considera que el criterio más acertado sea el de procurar equiparar a ambas. Que frente al argumento que rechaza que pueda sostenerse la necesidad de incorporar a los estatutos de una sociedad limitada la forma de convocatoria cuando no ha de figurar en los estatutos de una sociedad anónima ni está contemplada en la normativa aplicable a estas, puede alegarse: Que ello debe considerarse como una diferencia puntual entre ambos tipos de compañías, que se añade a otras. Que al ser la de limitadas una Ley más reciente, se ha pretendido abordar una materia no planteada con anterioridad. Que lo mismo ocurre con otras menciones estatutarias sin que sea fácil encontrar una explicación razonable. Que interpretar los artículos 57.2 de la Ley 2/1995 y 185.5 del Reglamento del Registro Mercantil, mirando a la Ley de Sociedades Anónimas o en el sentido que más nos aproxime a éstas, es poco conforme con el espíritu y la Exposición de Motivos de ambas normas y conduce a resultados contradictorios.
El Notario recurrente se alzó contra la anterior resolución, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de reforma, añadiendo argumentos en contra del informe del Sr. Registrador.
Vistos el artículo 57.1 de la Ley de Responsabilidad Limitada; y las Resoluciones de 5 de octubre de 1998 y 12 de enero de 1999.
La única cuestión que se plantea en el presente recurso -si entre las reglas estatutarias de convocatoria del Consejo de Administración de una sociedad de responsabilidad limitada es o no necesario fijar la forma concreta en que aquélla ha de realizarse- ha sido ya resuelta por este centro directivo (Resolución de 12 de enero de 1999) en el sentido de que la exigencia legal de determinación las «reglas de convocatoria» -artículo 57.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-, si bien no tiene que alcanzar necesariamente a todos sus extremos, como sería la necesidad de señalar un orden del día, sí que ha de entenderse que comprende la forma o procedimiento de realización de la convocatoria, por ser un requisito de especial relevancia para los miembros del propio consejo, que de este modo puede apreciar la regularidad de la convocatoria, presupuesto de la validez de la reunión y de los acuerdos que en ella se adopten, sin que, por otra parte, el legislador haya impuesto unos especiales criterios a los que hayan de ajustarse tales reglas.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la decisión y la nota del Registrador.
Madrid, 28 de febrero de 2000. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona, número X.
