En el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael García Mora, en nombre de «Baycu, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador mercantil de Madrid número III a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
I
El día 15 de noviembre de 1993, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid don José Manuel Hernández Antolín, la sociedad «Baycu, Sociedad Anónima», elevó a público los acuerdos adoptados por unanimidad en Junta general y universal, celebrada el día 15 de septiembre de 1993. Entre dichos acuerdos hay que señalar los siguientes: «Primero. Reducir el capital social de la compañía con la única finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad, disminuido como consecuencia de pérdidas, siendo el importe de dicha reducción de 90.000.000 de pesetas, por lo que el capital social disminuirá desde la cifra de 100.000.000 de pesetas a la de 10.000.000 de pesetas, mediante la reducción del valor nominal de cada acción que pasará de ser de 10.000 pesetas al de 1.000 pesetas cada acción. Segundo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas sirve de base a la reducción de capital por pérdidas el balance de fecha 8 de septiembre de 1993 verificado con esa misma fecha por los Auditores de Cuentas de la sociedad, y que resultó aprobado unánimemente por la Junta general. Se acompaña a la presente certificación un ejemplar del indicado balance verificado. Tercero. De conformidad con lo anterior, se acordó modificar la redacción del artículo 5.º de los Estatutos Sociales, que en adelante será la siguiente: "Artículo 5.º El capital social de la compañía es de 10.000.000 de pesetas, representado por 10.000 acciones al portador, acumulables e indivisibles, numeradas correlativamente del número 1 al 10.000, ambos inclusive, de 1.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas. Dicho capital está totalmente suscrito y desembolsado en cuanto a las acciones 1 a 100. Las acciones 101 a la 10.000, están totalmente suscritas, si bien se encuentra pendiente de desembolso el 75 por 100 de su valor nominal anterior a la reducción, que se desembolsará en metálico cuando así lo acuerde la Junta General o el Administrador único».
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: Al no estar el capital desembolsado no es posible la reducción del mismo por pérdidas de conformidad con el artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 22 de diciembre de 1993. Fdo. Juan Antonio Pérez de Lema y Munilla».
Don Rafael García Mora, en representación de «Baycu, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: Que el acuerdo elevado a público y objeto de la calificación contraria a la inscripción, consistía en una reducción del capital social de la compañía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas, reducción para compensar pérdidas, siempre que éstas hayan disminuido el haber de la sociedad por debajo de las dos terceras partes de la cifra de capital social, habiendo transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio. Que según el balance de situación a 8 de septiembre de 1993, que sirvió de base a la operación, aprobado por la Junta y verificado por los Auditores de la Sociedad, ésta tenía un capital social de 100.000.000 de pesetas, pérdidas de ejercicios anteriores por importe de 80.990.000 pesetas y pérdidas del ejercicio de 1993 por importe de 8.661.000 pesetas. Que como consecuencia el haber o valor patrimonial se encontraba por debajo de las dos terceras partes de la cifra de capital social, que por ascender a 100.000.000 de pesetas, establecía la frontera de aplicabilidad del artículo 163.1 de la Ley de Sociedades Anónimas en 66.666.666 pesetas. Que, por tanto, podría ser de aplicación el artículo 260.4 de la Ley de Sociedades Anónimas, y es por ello por lo que se adoptó el acuerdo de reducir capital desde 100.000.000 de pesetas hasta 10.000.000 de pesetas, de modo que tras la reducción, el haber o valor patrimonial de la compañía estuviese por encima de la cifra del capital social, cumpliendo los Administradores con las exigencias de la Ley. Que el Registrador resuelve no practicar la inscripción, al amparo de no estar el capital social totalmente desembolsado, apoyándose en el artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas. Dicha calificación se considera no conforme a derecho, pues ni el artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni ningún otro precepto urgente de dicha ley, ni ninguna norma del Reglamento del Registro Mercantil, se refieren, directa o indirectamente, a tal prohibición. Que tampoco existen argumentos que justifiquen la interpretación que del artículo 168 hace el Registrador, pues aun si se produjera el desembolso del dividendo pasivo, la única modificación que tendría lugar en el balance consistiría en que la partida «Accionistas, desembolso exigidos», desaparecería para integrar su importe en «Tesorería»; pero por ello no sufriría modificación alguna el sumatorio total del activo, y tampoco experimentaría cambio alguno la cifra del valor patrimonial neto de la sociedad; únicamente se trocaría un derecho de crédito contra terceros, por un mayor importe de Tesorería, siendo que, en todo caso, la obligación de disolver la compañía o, alternativamente, reducir el capital social, permanecería igualmente exigible.
El Registrador mercantil de Madrid número III acordó no reformar la nota de calificación y mantenerla en todos sus términos en virtud de los siguientes fundamentos: Que el problema que se plantea en el presente recurso consiste en determinar la posibilidad de inscripción de un acuerdo de reducción de capital por pérdidas tomado por una sociedad anónima cuyo capital originario no ha sido todavía desembolsado en su totalidad. Que se deniega la inscripción en base a la existencia de una condonación indirecta de dividendos pasivos, prohibida por el artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que la tesis registral se sostiene en los tres argumentos siguientes: 1.º El principio general de derecho, según el cual todo sujeto que pretende favorecerse de una posibilidad jurídica ha debido, con anterioridad, atender al cumplimiento de las obligaciones que corresponden. Que en este caso resulta aplicable el indicado principio, por cuanto tanto la determinación del importe de las pérdidas como su existencia, dependen de las aportaciones efectivas de los socios. El legislador exige la integración del patrimonio como concepto económico para después poder llevar a cabo una reducción por pérdidas; 2.º Que si los accionistas de la sociedad en cuestión no han realizado las aportaciones efectivas para el desembolso total del capital originario y, en tal situación, deciden reducir el capital por pérdidas, se produciría una condonación indirecta de dividendos pasivos que prohíbe expresamente el artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas o, si se quiere, una liberación gratuita del valor de las primitivas acciones que prohíbe el artículo 47 de la Ley de Sociedades Anónimas; y 3.º El legislador en el acto social antagónico de elevación de capital con emisión de nuevas acciones, que regula el artículo 154 de la Ley de Sociedades Anónimas, emplea también el principio económico de integración total del patrimonio social como presupuesto necesario para que la nueva ampliación pueda llevarse a cabo, exigiendo el previo y total desembolso de la ampliación anterior. Por tanto, si en el supuesto del artículo 154 antes citado, la ley exige la integración total del patrimonio antes de que se pueda elevar capital, mayor razón jurídica concurrirá en el supuesto que se trate de reducciones de capital, es decir, cuando tal reducción amenaza la garantía de los acreedores y a que, aun en este caso de reducción por causa de pérdidas, la operación dispensa a la sociedad de reconstruir su capital.
El recurrente interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que en relación con los argumentos fundamentados por el Registrador hay que decir: 1.º Con referencia a la aplicación del principio general de derecho «solve et repete», se considera que se produce una confusión entre la diferente personalidad jurídica de los accionistas y la propia de la compañía. El cumplimiento o incumplimiento por parte de los accionistas de su obligación de pago del dividendo pasivo no puede ligarse al cumplimiento o incumplimiento por parte de la sociedad, que es una persona jurídica distinta y diferenciada, de su obligación de reducir capital en los casos previstos en los artículos 163 y 260.4 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pues, tanto si los socios pagan el dividendo pasivo, como si no lo han hecho todavía, la escritura del balance no experimenta cambio alguno. Las pérdidas de la compañía se producen como consecuencia del saldo positivo o negativo de la cuenta de resultados. 2.º En cuanto al segundo de los argumentos del Sr. Registrador está en contradicción con el párrafo tercero del artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas, que quiere decir que el legislador ha previsto que la citada modalidad de reducción pueda tener lugar existiendo pendiente la obligación a cargo de los accionistas. Que, por otra parte, no puede hablarse de condonación indirecta de dividendo pasivo, cuando el artículo 5 de los Estatutos sociales, en su nueva redacción, reconoce expresamente que los accionistas adeudan el importe al que el mismo se refiere y, por tanto, existe un reconocimiento expreso de la deuda correspondiente a dicho dividendo pasivo. 3.º La interpretación analógica que acude al artículo 154 de la Ley de Sociedades Anónimas, se considera que no es posible por el propio contenido del artículo 168 de la misma Ley. La reducción por pérdidas no supone la merma ni limitación de garantías para con los terceros acreedores, sino la adecuación de la cifra de capital a la realidad patrimonial de la sociedad, en evitación de confusiones y malos entendidos, que sí podría llevar a terceros acreedores a contratar con compañías con cifras de capital muy elevadas y valores patrimoniales muy por debajo de las mismas. Así pues, no cabe aplicación analógica del artículo 154 citado, ya que no existe laguna legal que completar, por cuanto el supuesto fue previsto por el legislador en el párrafo 3.º del artículo 168; y 4.º Que, por último, existe un último argumento que añadir por la parte recurrente, y es que la actual Ley de Sociedades Anónimas establece un régimen gravemente sancionador para con los Administradores cuando incumplan las obligaciones previstas en el artículo 262.4.
Vistos los artículos 9, 12, 152.3, 163 y 168 de la Ley de Sociedades Anónimas; y 121.1, 134 y 170.6 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre.
1. La única cuestión a la que ha de ceñirse el presente recurso, dados los términos en que ha sido formulada la nota impugnada, es la de si cabe reducir por pérdidas el capital social de una sociedad anónima, que no está aún íntegramente desembolsado.
2. Dicho defecto no puede ser confirmado por cuanto ningún precepto de la Ley de Sociedades Anónimas condiciona la reducción por pérdidas al previo desembolso íntegro del capital anterior; ciertamente, la reducción por pérdidas no puede implicar la condonación de dividendos pasivos (artículo 168.3 de la Ley de Sociedades Anónimas) y, además, las acciones, después de la reducción, deben quedar desembolsadas al menos en un 25 por 100 de su valor (artículo 12 de la Ley de Sociedades Anónimas); pero tales exigencias son perfectamente compatibilizables con la reducción por pérdidas, imputando la parte en que el capital se reduce a la porción del mismo ya desembolsada, siempre que quede un resto de esta última superior al 25 por 100 del nuevo capital y no experimente reducción el importe de los dividendos pasivos pendientes.
Por todo ello, esta Dirección General acuerda estimar el recurso interpuesto y revocar el auto y la nota del Registrador.
Madrid, 19 de febrero de 1996.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número III.
