En el recurso gubernativo interpuesto por don Pedro Pérez del Molino Pombo, actuando en nombre y representación de «Propulsora Montañesa, S. A.», frente a la negativa de la Registradora Mercantil de Santander, doña Emilia Tapia Izquierdo, a inscribir una escritura de aumento de capital social.
Hechos
I
En escritura autorizada por el Notario de Santander don Rafael Segura Báez, de fecha 22 de abril de 2004, con el número 534 de protocolo, don Pedro Pérez del Molino Pombo, actuando en nombre y representación de la sociedad «Propulsora Montañesa, S. A.», procedió a elevar a público los acuerdos adoptados por la Junta general extraordinaria y el Consejo de Administración relativos a la ampliación de capital de la citada sociedad.
II
Presentada para su inscripción en el Registro Mercantil de Santander copia de dicha escritura fue calificada con la siguiente nota: «Hechos: 1. No se acredita que el Consejo de Administración de "Propulsora Montañesa, S. A.", haya señalado fecha así como las demás condiciones para llevar a efecto el acuerdo adoptado por la Junta general de 22 de septiembre de 2000 de una segunda ampliación de capital dentro del plazo de un año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153.1.a) de la Ley de Sociedades Anónimas ya que sólo se dice en la certificación de acuerdos del Consejo de Administración de 26 de febrero de 2004 en su apartado segundo, que "el Consejo en su reunión de 23 de febrero de 2001 señaló la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital debería llevarse a efecto". No se acredita nada por lo que esa afirmación puede referirse a una ampliación de capital idéntica a la que ahora se califica y que ya está inscrita en el Registro Mercantil. En cualquier caso el acuerdo del Consejo de 26 de febrero de 2004, de aumentar capital en base al referido acuerdo de la Junta general de 22 de septiembre de 2000, no se ajusta a este acuerdo ya que la Junta acordó aumentar el capital social por importe de 16.200.000 pesetas -97.363,96 euros- con una prima de emisión total de 32.400.000 -194.727,92 euros- y sin embargo el Consejo amplió capital por 97.430 euros y una prima de emisión total de 194.860 euros. No se puede alegar que esta diferencia ha sido como consecuencia de la redenominación al euro ya que ésta tuvo lugar por acuerdo de la Junta general y Consejo de Administración de fecha 22 de junio de 2001 y de 21 de diciembre de 2001, respectivamente, es decir fecha posterior a la del acuerdo de llevar a efecto la segunda ampliación de capital, que por este documento se eleva a público. Es decir, la redenominación de capital debió haberse efectuado sobre el capital de esta segunda ampliación, si ésta ya hubiera tenido lugar, como parece deducirse del documento calificado, y sin embargo, se hizo sobre un capital social de 64.800.000 pesetas -389.455,84 euros- y no sobre 81.000.000 -486.819,80 euros- capital que hubiera sido el resultante de esta segunda ampliación. Además, salvo que otra cosa se acredite, se ha superado con exceso el plazo de 1 año concedido por la Junta general y el artículo 153.1.a) de la Ley de Sociedades Anónimas al Consejo para que llevara a efecto el citado aumento de capital. Por otra parte la autorización de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT), se refiere a la ampliación de capital "acordada en Junta extraordinaria de fecha 22 de septiembre de 2000, pero escriturada con fecha 27 de diciembre de 2001" (cfr. apartado IV citada Resolución), que consta inscrita en este Registro, pero no se refiere a la que ahora se ejecuta como resulta de su propia lectura, ya que la segunda ampliación de capital que autoriza al CMT es la acordada por el Consejo de Administración de 13 de agosto de 2002, elevada a público en la escritura de 22 de abril de 2004 que ha sido presentada en este Registro bajo el número siguiente al de este documento. 2. No se acredita que se haya comunicado a los accionistas su derecho de suscripción preferente en los términos en que fue aprobado por la Junta general de 22 de septiembre de 2000, lo que se precisa para que los accionistas puedan ejercitar el citado derecho.
Fundamentos de Derecho.-1. Mismo citado artículo. 2. Artículos 158 LSA y 166.2.2.ª RRM. Santander, 8 de junio de 2004.-La Registradora.
Ante esta calificación puede Ud. recurrir gubernativamente ante el Registrador que suscribe para ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes a contar desde su notificación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, adicionados por el artículo 102 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (BOE número 313, del 31 del mismo mes). Asimismo podrá instarse la aplicación de cuadro de sustituciones conforme a los artículos 19 bis y 275 bis de la citada Ley y al Real Decreto 1039/2003 en el plazo de 15 días a contar desde dicha notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente.»
III
Don Pedro Pérez del Molino Pombo, actuando en nombre y representación de «Propulsora Montañesa, S. A.», el 19 de julio de 2004, interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación alegando: Primero.-En cuanto a que no se acredita que el Consejo de Administración en su reunión de 23 de febrero de 2001, señaló la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar capital social debía llevarse a efecto, se adjunta fotocopia del acta en la que consta este acuerdo, firmada por el Secretario de su Consejo de Administración, con el visto bueno del Presidente, acuerdo que se podría elevar a público en cualquier momento, si fuese necesario; por otra parte para que la primera ampliación de capital acordada por la Junta general el día 22 de septiembre de 2000, no fue necesario ningún acuerdo del Consejo de Administración al respecto, puesto que la propia Junta acordó la misma, y no como ocurrió en cuanto a la segunda ampliación para la cual facultó al Consejo para que «señalase la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social debía llevarse a efecto en la cifra ya acordada». Segundo.-En cuanto a la diferencia existente entre la segunda ampliación de capital y la que luego se elevó a escritura, la misma se ha debido a la redenominación al euro del capital social que tuvo que llevar a cabo antes del 31 de diciembre de 2001, por imperativo legal, y a dicha fecha no había sido totalmente desembolsada la segunda ampliación. Tercero.-En el acta de la reunión del Consejo de Administración de 23 de febrero de 2001, se señaló la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital debía llevarse a efecto, lo cual teniendo en cuenta que la Junta se celebró el 22 de septiembre de 2000, se llevó a efecto antes de transcurrir un año de la misma, y ello con independencia de que su elevación a público se ha hecho muy posteriormente, entre otras circunstancias por la dificultad para obtener una nueva autorización del Ministerio de Ciencia y Tecnología, por lo que se ha cumplido con el plazo del artículo 153.1.a) LSA. Cuarto.-La ampliación verificada se ajusta plenamente al contenido de la autorización de la Secretaria de Estado de Comunicaciones (Comisión del Mercado de Telecomunicaciones), por un importe tras la redenominación y cambio de valor nominal de las acciones de 97.430 euros, y la alusión a la escritura de 27 de diciembre de 2001 que se hace en el apartado IV de la autorización, viene referida a la primera de las ampliaciones autorizada en la Junta de 22 de septiembre de 2000, (autorización administrativa para la transmisión mortis causa de determinadas acciones) y la referida a la escritura cuya inscripción ahora se pretende es la segunda de las ampliaciones en dicha Junta acordadas. Quinto.-En cuanto a lo que consta en la calificación recurrida de que no se ha acreditado que se haya comunicado a los accionistas su derecho de suscripción preferente en los términos en que fue aprobado por la Junta de 22 de septiembre de 2000, tal extremo se acreditará debidamente ante el Registro Mercantil de Cantabria si se estiman las alegaciones efectuadas con anterioridad.
IV
La Registradora Mercantil de Santander en escrito de fecha 6 de agosto de 2004 elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, emitiendo su preceptivo informe.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 153.1.a) y 158 de la Ley de Sociedades Anónimas; artículos 5, 68, 82 y 166.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de enero y de 7 de marzo de 1997; de 26 de agosto de 1998; de 27 de enero de 1999; de 4 de octubre y de 11 de enero de 2005.
1. En el presente recurso concurren las siguientes circunstancias fácticas:
a) El 22 de septiembre de 2000, la Junta general de la sociedad «Propulsora Montañesa, S. A.», acordó dos ampliaciones del capital social, ambas por la misma cifra, facultando expresamente a los Administradores, respecto de la segunda ampliación, «para que señalen la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto por la Junta general, en un plazo inferior a un año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153.1.a) de la citada ley... Asimismo se faculta expresamente al Consejo de Administración para la adjudicación de las acciones suscritas a los accionistas y para que si no resultare suscrito en su totalidad el aumento de capital acordado dentro del plazo previsto, se establezca dicho aumento de capital, en la cuantía cubierta».
b) Con posterioridad, la Junta general con fecha 22 de junio de 2001, acordó ampliar y redenominar el capital social -partiendo del capital social resultante de la primera de las ampliaciones acordadas por la Junta general el 22 de septiembre de 2000-, acuerdo de ampliación y redenominación que se formalizó en escritura pública el 27 de diciembre de 2001, aumentando el valor nominal de las acciones de 7,21214 euros hasta 10 euros.
c) Mediante escritura de ampliación de capital social autorizada el 22 de abril de 2004, fue elevado a publico el precitado acuerdo de la Junta general de 22 de septiembre de 2000, en cuanto a la segunda ampliación acordada, así como el adoptado por el Consejo de Administración de fecha 26 de febrero de 2004, en el que se hizo constar «... Segundo.-"Que por este Consejo de administración en su reunión de fecha 23 de febrero de dos mil uno, se señaló la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social debía llevarse a efecto."».
2. Debe señalarse en primer lugar, con relación a la aportación por el recurrente en la fase de recurso de una fotocopia del acta del Consejo de Administración de 23 de febrero de 2001, que en el recurso gubernativo no pueden ser tenidos en cuenta documentos no presentados al tiempo de formularse la calificación recurrida (artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil).
3. El recurrente centra su debate en el primer defecto de la nota de calificación referido al alcance de la delegación de la facultad de ejecutar el Consejo de Administración de la sociedad, un aumento de capital ya acordado por la Junta general, y en concreto si el Consejo en su ejercicio ha cumplido o no el plazo fijado por la Junta, de conformidad con el artículo 153.1.a) de la Ley de Sociedades Anónimas, plazo que no podía exceder de un año.
4. Una de las circunstancias que necesariamente ha de contener todo acuerdo de aumento de capital social mediante la emisión de nuevas acciones, es el plazo de suscripción de estas (cfr. artículos 161.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 166.2 del Reglamento del Registro Mercantil), que podrá ser indicado ya directamente en el propio acuerdo que adopte la Junta general -o, en su caso, el órgano de administración «ex» artículo 153.1.b) de la referida Ley-, ya, como acontece en el presente caso, delegando por aquella en los Administradores la facultad de fijarlo, con respeto, en este último caso, del límite del plazo máximo de un año establecido en el artículo 153.1.a) de la Ley. En todo caso, como ha señalado este centro directivo en anteriores pronunciamientos (cfr. Resolución de 27 de enero de 1999), de este sistema legal resulta que el aumento de capital acordado quedará ineficaz si no ha sido suscrito ni siquiera parcialmente y ha transcurrido el plazo fijado para la suscripción o para que los administradores ejerciten la facultad que les ha sido atribuida por la Junta general.
5. En el presente caso, sin entrar a valorar si el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 153.1 de la Ley de Sociedades Anónimas debería acreditarse por la formalización en documento público del ejercicio por el órgano de administración de la delegación encomendada dentro del plazo legal (cfr. Resolución de 26 de agosto de 1998), y aunque admitiéramos que el referido plazo queda acreditado por la manifestación genérica contenida en la escritura de que el Consejo de Administración en su reunión de fecha 23 de febrero de dos mil uno, «señaló la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social debía llevarse a efecto», este ejercicio de la facultad delegada no cumpliría los requisitos legales necesarios para quedar configurado como tal aumento de capital, por cuanto no lo fue por la cifra acordada por la Junta general, ni pudo quedar determinado entonces su importe y el valor nominal de las acciones emitidas, toda vez que estos han venido determinados en función de un aumento de capital llevado a cabo con motivo de la redenominación a euros del capital social, lo que tuvo lugar por acuerdo de la Junta general de 22 de junio de 2001 y del Consejo de Administración de 21 de diciembre de 2001, elevados a públicos en escritura de fecha 27 de diciembre de 2001, es decir en fechas posteriores a la del acuerdo del Consejo de Administración de llevar a efecto la segunda ampliación de capital.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recuso interpuesto, confirmando la decisión y la nota de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria y artículo 86 ter.2.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Madrid, 21 de enero de 2006.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sra. Registradora Mercantil de Santander.
