RESOLUCIÓN de 30 de diciembre de 1996, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Vicente del Raspeig don Gerardo Wirchmann Rovira contra la negativa del Registrador merantil de Alicante a inscribir una escritura de apoderamiento.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Vicente del Raspeig don Gerardo Wirchmann Rovira contra la negativa del Registrador mercantil de Alicante a inscribir una escritura de apoderamiento.
I
El 10 de noviembre de 1992 el Notario de San Vicente del Raspeig don Gerardo Wirchmann Rovira autorizó la escritura de poder número 1.666 en virtud de la cual don Vicente García Márquez y doña María Virtudes García Márquez, actuando como Consejeros delegados de la sociedad «Contratación, Transportes y Maquinaria, Sociedad Anónima», confieren poder a don Tomás García Martínez -también Consejero delegado de la misma sociedad- por el que le atribuyen determinadas facultades representativas de las que son titulares mancomunados tal y como resulta del acuerdo del Consejo de Administración elevado a escritura pública de fecha 24 de febrero de 1992.
Presentada la anterior escritura, en el Registro Mercantil de Alicante, el Registrador denegó su inscripción mediante la siguiente nota de calificación: «Denegada la inscripción del precedente documento, por el defecto insubsanable de tener conferidas el Apoderado las mismas facultades que se le confieren pero con carácter mancomunado, por el Consejo de Administración, siendo éste el único que podría variar la forma de actuación del citado Apoderado.-Alicante, 8 de marzo de 1993.-El Registrador.-Firmado: Cecilio Camy Rodríguez».
El 7 de mayo de 1993 el Notario autorizante de la referida escritura de poder número 1.666 interpuso recurso de reforma contra la anterior nota de calificación con base en las siguientes consideraciones jurídicas: 1.º Que al fundamento jurídico de la calificación impugnada -según el cual, siendo el Apoderado un Consejero delegado mancomunado debe desarrollar sus facultades conjuntamente con otro Consejero delegado, pues, en caso contrario, el apoderamiento supondría, en sí mismo, una alteración del régimen de mancomunidad establecido sin mediar intervención del Consejo- ha de oponerse la doctrina sentada por la Dirección General de Registros y del Notariado en la Resolución de 26 de febrero de 1991, que deslinda con nitidez las figuras jurídicas del apoderamiento y la delegación de facultades, configurando la primera de ellas como un instrumento jurídico autónomo y ajeno a la estructura de la sociedad que ésta, al igual que los particulares, puede utilizar para el cumplimiento de sus fines. Por ello, siendo los Apoderados representantes de la sociedad voluntarios y no orgánicos, la facultad que el artículo 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas reconoce al Consejo de Administración debe referirse al ámbito general de la autonomía de la voluntad de los poderdantes, 2.º Que el Registrador no cita precepto alguno, supuestamente infringido, que impida al Consejo de Administración, a través de sus Consejeros delegados, designar como Apoderados a quien tenga por conveniente, incluso a una persona que ya sea Consejero, pues nunca se confundirá el diferente carácter con el que actúa, dado que la obligatoria inscripción del poder en el Registro Mercantil -artículo 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil- permite oponer su contenido a terceros de buena fe desde la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y excluye, asimismo, la doctrina del artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas en la medida que el Apoderado no es un órgano social, de suerte que este apoderamiento general otorgado por el órgano de administración de la sociedad no tendrá un carácter rígido e ilimitado, sino que habrá de estarse a las facultades conferidas en cada caso concreto. A mayor abundamiento, la libertad de que goza el poderdante para configurar el poder hace que éste no tenga porqué reproducir la estructura del Consejo ni verse limitado o influido por ello, por lo que puede configurar el poder que considere adecuado. De otra parte, desde el punto de vista subjetivo tampoco se ve razón para que el apoderamiento deba de ser conferido a una persona ajena a la sociedad. 3.º A lo anteriormente expuesto no se opone el hecho de que el apoderamiento se haya conferido por dos Consejeros delegados mancomunados, ya que, inscrita la delegación de facultades en el Registro Mercantil, lo hecho por estos Consejeros tiene perfecto valor como acto del propio órgano de administración de forma que algunos cargos delegados pueden, dada la ausencia de restricciones legales al respecto, conferir los apoderamientos que estimen conveniente, sin que ello afecte a la estructura del Consejo ni requiera acuerdo del mismo. 4.º Finalmente, si todo lo anterior parece defendible en el caso de apoderamientos generales, con mayor razón en el supuesto de Apoderados, que, como en el caso presente, tienen facultades muy amplias pero no generales, ya que se han excluido, en principio, las facultades de disposición de bienes.
El Registrador mercantil resolvió el recurso de reforma desestimando la pretensión del recurrente y confirmando la nota de calificación con los siguientes argumentos: 1.º Aun siendo ciertas y reconocidas por la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado las diferencias legales entre el apoderamiento (representación voluntaria) y la delegación de facultades (representación orgánica), no obstante, en el caso que nos ocupa se da una circunstancia especial y es que el Apoderado general nombrado es uno de los Consejeros delegados -cuya forma de actuación debe ser mancomunada con otro Consejero delegado- y, prácticamente, con las mismas facultades, pues sí bien es cierto que existe una pequeña diferenciación, resaltada por el recurrente, dichas facultades son prácticamente coincidentes. 2.1 Si bien es cierto que los Consejeros delegados, actuando mancomunadamente, como lo exige su nombramiento, pueden otorgar poderes generales a favor de un tercero; no obstante, el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónima atribuye al Consejo la facultad de nombrar Consejeros delegados, exigiendo por su parte el artículo 124.2.d) del Reglamento del Registro Mercantil, que en el acuerdo del Consejo se determine la forma de actuación de éstos en caso de ser varios, por lo que es al Consejo a quien compete alterar la fórmula de actuación. Si se permitiera que los propios Consejeros delegados se otorgaran poderes individuales entre sí con las mismas o prácticamente las mismas facultades, se vulneraría el acuerdo del Consejo que les nombró exigiéndoles actuación mancomunada con infracción de los preceptos legales citados [artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.2A) del Reglamento del Registro Mercantil]. La subsanación del defecto señalado no seria difícil ni costosa, pues bastaría el acuerdo del Consejo ratificando las facultades conferidas.
V
El recurrente se alzó contra la anterior resolución reiterando lo alegado en el escrito del recurso de reforma y añadiendo: 1.º Que el Registrador Mercantil en su resolución volvió a confundir las figuras de apoderamiento y delegación de facultades, pues refiriéndose a una escritura de apoderamiento señaló que es al Consejo a quien compete alterar la fórmula de actuación de los Consejeros delegados, produciéndose -en el caso de que esta regla no se respetara- una vulneración del acuerdo del Consejo que les nombró mancomunadamente. 2.º Que no se ve obstáculo legal alguno que impida que dicho Apoderado sea, actual y coincidentemente, un miembro del Consejo, dado que éste puede dejar de ostentar tal cualidad de miembro del órgano administrador; sin embargo, mientras no se revoquen sus facultades mantendrá su condición de Apoderado, lo cual advierte de la independencia conceptual de ambas figuras, 3.º Que los Consejeros poderdantes han ejecutado el acto de otorgamiento de poder con carácter mancomunado, tal y como exigía el acuerdo del Consejo que les nombró.
Vistos los artículos 128, 129 y 141 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo 149 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 4 y 5 de octubre de 1982, 16 de julio de 1984, 9 de junio de 1986 y 12 de septiembre de 1994.
1. La única cuestión que procede examinar en este recurso se centra en si es inscribible una escritura en la que dos de los Consejeros delegados de una sociedad anónima, designados para desempeñar sus funciones mancomunadamente, proceden a nombrar Apoderado de la misma sociedad al tercero de los Consejeros delegados mancomunados de la misma, atribuyéndole determinadas facultades representativas de las que son titulares en virtud de sus cargos.
La cuestión es, pues, similar a la planteada en la Resolución de este centro directivo de 12 de septiembre de 1994, y, por tanto, idéntica ha de ser la solución que ahora se adopte.
2. La representación orgánica constituye el instrumento a través del cual el ente societario manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades; es el propio ente el que actúa, siendo, por tanto, un elemento imprescindible de su estructura y conformación funcional, y sus actos directamente vinculantes para el organismo actuante, por lo que, en puridad, no puede afirmarse que exista un supuesto de actuación «alieno nomine», sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema de actuación legal y estatutariamente establecido (autoeficacia); de esta naturaleza peculiar derivan, a su vez, las características que la definen: Actuación vinculada, competencia exclusiva del órgano, determinación legal del ámbito del poder representativo mínimo eficaz frente a terceros y supeditación, en todo lo relativo a su existencia y composición, a las decisiones del órgano soberano de manifestación de voluntad social.
A diferencia de ella, la representación voluntaria se dirige a posibilitar la actuación de un sujeto distinto del titular de la relación jurídica con plenos efectos para este último (heteroeficacia), por lo que queda sometida a principios de actuación diferentes de los de la primera: Su utilización, de carácter potestativo, y su contenido, en todo lo concerniente al ámbito de la actuación representativa y a la actuación del Apoderado, se somete a lo estrictamente estipulado en el acto de otorgamiento del poder, correspondiendo la decisión sobre su conveniencia y articulación, en sede de persona jurídica, al órgano de administración al tratarse de una materia reservada a su ámbito de competencia exclusiva, sin perjuicio de la obligación de respetar las disposiciones estatutarias al respecto (cfr. Resolución de 26 de febrero de 1991).
3. La diferencia conceptual entre ambas figuras, así como la distinta naturaleza y eficacia, permiten afirmar que su posible concurrencia se encuentra fuera de duda, tal como reconocen expresamente los artículos 281 del Código de Comercio; 15, número 2, y 141, número 1, del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 94.5 del Reglamento del Registro Mercantil.
Y precisamente esta posibilidad, en unión de la falta de una norma que en nuestro ordenamiento expresamente lo prohiba, debe llevar a admitir, en tesis de principio, la circunstancia de que en la misma persona puedan confluir, de manera simultánea, las condiciones de Administrador y de Apoderado; no debe verse en ello una desnaturalización de la configuración estatutaria del órgano de administración, pues son diversos la naturaleza, la finalidad y los efectos de cada figura -como revela su distinta caracterización-, por lo que es el órgano de administración el que debe escoger las modalidades representativas de carácter voluntario que estime más oportunas; aunque, naturalmente, siempre quedará a salvo la competencia de la Junta general de ejercer su función de control cuando la voluntad social expresada en Junta estime que ha existido un mal uso -de las facultades específicas del órgano de administración (por vía de exigencia de responsabilidad e incluso mediante la destitución y sustitución del Administrador).
4. Admitida, con carácter general, la posibilidad de concurrencia, se hace preciso introducir una matización que modifica parcialmente las conclusiones anteriores: La diferencia funcional entre ambas figuras y su diferente ámbito operativo pueden originar que en su desenvolvimiento surjan algunas dificultades de armonización que deben ser analizadas, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto fáctico (por ejemplo, en cuanto a las posibilidades de revocación o modificación del poder conferido, la exigencia de responsabilidad al Apoderado o la subsistencia del poder en tanto no haya sido revocado, incluso más allá de la propia duración del cargo de Administrador); la solución de tales dificultades es la pauta que permitirá decidir, sólo a la vista de cada supuesto de hecho, acerca de la posibilidad de concurrencia entre ambas figuras.
En el presente supuesto, al establecerse que los tres Consejeros delegados deberán actuar mancomunadamente, al menos dos de ellos (cfr. artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil), es preciso, salvo excepción tasada, el concurso de dos de ellos, al menos, para la plena validez de los actos (cfr. artículos 156, 237 y 1.694 del Código Civil y 129 y 130 del Código de Comercio), pero sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquier procedimiento eficaz: en derecho; de conformidad con este razonamiento, en el acto concreto de apoderamiento se produce una delegación por la que cada uno de los Consejeros delegados concedentes autoriza al tercero a fin de hacer uso de aquellas facultades que cada uno de aquellos tiene atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente con el otro poderdante o con el propio Apoderado. Sólo desde esta perspectiva se comprende con claridad la eficacia de la actuación separada de cada uno de los Consejeros delegados concedentes al retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder. Una vez que ambos poderdantes, conjunta o separadamente, han revocado el poder, el Apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de, al menos, dos Consejeros delegados ni, por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada -a salvo, naturalmente, los efectos propios de la protección a la apariencia frente a los terceros de buena fe- (cfr. artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los Administradores). Así, la revocación por los dos Consejeros delegados poderdantes de las facultades conferidas al tercero en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del Apoderado, pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de dos Consejeros delegados mancomunados. Las mismas conclusiones son aplicables en relación con la posibilidad de modificación del poder o con la exigencia de responsabilidad frente al otro, caos en que cada Administrador podrá ejercitar sus facultades específicas frente al otro.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota y el acuerdo del Registrador mercantil en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.
Madrid, 30 de diciembre de 1996.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Alicante.
