RESOLUCIÓN JUS/1914/2007, de 19 de junio, por la que se da publicidad de la Resolución de 2 de mayo de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. M. O. S.
Considerando que en fecha 2 de mayo de 2007, la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas ha adoptado la Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por A. M. O. S. contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Esplugues de Llobregat, Josep M. Ferran Guitart, por la cual deniega la inscripción de una escritura de manifestación de herencia otorgada por la tutora de una persona incapacitada, hija suya, que, en representación de la incapaz, acepta la herencia del marido -padre de la tutora- y se adjudica ella misma una cuarta parte indivisa de los bienes en pago de la legítima paterna adjudicando el resto a la madre incapacitada;
De acuerdo con lo que dispone el artículo 5 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña y de acuerdo con lo que prevé el artículo 80 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña;
En uso de las competencias que tengo atribuidas,
Resuelvo:
Dar publicidad a la Resolución de 2 de mayo de 2007, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. M. O. S. contra la calificación negativa del registrador de la Propiedad de Esplugues de Llobregat, Josep M. Ferran Guitart, por la cual deniega la inscripción de una escritura de manifestación de herencia otorgada por la tutora de una persona incapacitada, hija suya, que, en representación de la incapaz, acepta la herencia del marido -padre de la tutora- y se adjudica ella misma una cuarta parte indivisa de los bienes en pago de la legítima paterna adjudicando el resto a la madre incapacitada; que se publica como anexo de esta Resolución.
Barcelona, 19 de junio de 2007
Pascual Ortuño Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
Anexo
Resolución de 2 de mayo de 2007, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. M. O. S. contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Esplugues de Llobregat, Josep M. Ferran Guitart, por la cual deniega la inscripción de una escritura de manifestación de herencia otorgada por la tutora de una persona incapacitada, hija suya, que, en representación de la incapaz, acepta la herencia del marido -padre de la tutora- y se adjudica ella misma una cuarta parte indivisa de los bienes en pago de la legítima paterna adjudicando el resto a la madre incapacitada.
Relación de hechos
I
El día 15 de junio de 2006, el notario de Barcelona señor Àngel Serrano de Nicolás autorizó una escritura de manifestación de herencia y entrega de legítima (número 1427 de protocolo) en la cual A. M. O. S., actuando en interés propio y como tutora de su madre M. S. F., aceptaba, en nombre de la madre incapacitada, la herencia del marido, padre de la tutora, señor N. O. C., inventariaba los bienes, se adjudicaba una cuarta parte indivisa de todos los bienes en pago de la legítima y las tres cuartas partes restantes a la madre representada. Los bienes de la herencia consistían en la mitad indivisa de una casa situada en la calle Badó, 19, Sant Just Desvern, que en junio de 2006 se ha valorado en 330.000 euros y la mitad indivisa de unas letras del tesoro, que se ha valorado en 25.462,14 euros.
El título sucesorio que fundamenta la escritura es el único testamento otorgado por el causante N. O. C. el 16 de diciembre de 1955 ante el notario de Martorell José Eduardo Acha González actuando en L'Hospitalet de Llobregat, en el cual, después de declarar que estaba casado en únicas nupcias con M. S. F. y que tenía una única hija que era A. M. O. S. -cosa que el notario Serrano de Nicolás acredita por notoriedad en la escritura que hemos mencionado al párrafo anterior- dispone que lega a su hija A. M. y a cualquier otra que quizás pueda tener la legítima que de acuerdo con la Ley le pueda corresponder; y que instituye heredera a su esposa M. S. F.
El causante murió en Barcelona el 30 de agosto de 1992 y la viuda, ahora representada, fue declarada incapacitada, y la hija nombrada tutora, por Sentencia 95/2004 dictada por el magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sant Feliu de Llobregat el día 17 de junio de 2004, habiendo aceptado el cargo el 9 de junio de 2006, una semana antes del otorgamiento de la escritura de herencia.
II
Presentada la escritura de herencia el 20 de julio de 2006 en el Registro de Esplugues de Llobregat, el 8 de agosto el registrador titular, Josep Maria Ferran Guitart, denegó la inscripción con la siguiente fundamentación: .De acuerdo con (...) los artículos 202, 209 c) y 247 del Código de familia siempre que entre el tutor y el tutelado haya intereses opuestos el tutor queda excluido de la representación legal del tutelado y es necesario nombrar un defensor judicial. Y en el supuesto planteado, la existencia de intereses contrapuestos es evidente (...) ya que el hecho de ejercer la tutora y legitimaria la opción que corresponde a la heredera y tutelada de pagar la legítima en dinero o en bienes comporta dicha contraposición de intereses dado que la representante se ve afectada por el resultado de la opción, y de aquí que haga falta el nombramiento de un defensor judicial. Por otra parte, e incluso en el supuesto de que no existiera conflicto de intereses haría falta, según lo que dispone el artículo 57 del Código de sucesiones, la aprobación judicial..
El registrador notificó la calificación por fax a la interesada, de manera infructuosa y, finalmente, la notificó por correo certificado con aviso de recepción el 1 de septiembre, haciendo constar al pie de la nota que se podía recurrir de forma potestativa ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o, si el recurso se fundamentaba de manera exclusiva o junto con otros motivos, en una infracción de normas del derecho de Cataluña, ante la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña.
III
El 29 de septiembre de 2006, A. M. O. S. interpuso ante el Registro de Esplugues de Llobregat y para la Dirección General de los Registros y del Notariado recurso gubernativo contra la calificación, fundamentado en síntesis en los argumentos siguientes:
La Resolución de 14 de septiembre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, establece que .[...] en las resoluciones de este Centro Directivo de 27 de enero de 1987, 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995, 11 de marzo de 2003 y 29 de julio de 2003, se afirmaba que la presencia de un menor o de un incapaz obligaba a extremar la cautela en todo acto relativo a su patrimonio que pudiera producir un perjuicio, razón por la cual hay instituciones como la del defensor judicial o la de la aprobación judicial para determinados actos - por ejemplo, la partición o la aceptación de la herencia pura y simple... Ahora bien, tal cautela se tiene que coordinar con la agilidad necesaria y, sobre todo, con la finalidad querida y perseguida por el legislador, de manera que no existiendo conflicto de intereses, ni perjuicio presente para quien actúa representado por su tutor o quien ejerza la patria potestad, no es posible acudir a estas instituciones o mecanismos de defensa del menor o del incapaz. Igualmente, en la Resolución de 6 de febrero de 1995, se indagaba si cabía la posibilidad de que existiera conflicto de intereses [...], y obviamente en el supuesto de que se adjudiquen bienes concretos sí que podía producirse dicha contraposición de intereses, pero que esta posibilidad decaía si se adjudicaban bienes en comunidad romana o por cuotas partes indivisas [...]. Es evidente que no hay contraposición, ni conflicto de intereses presente, por lo cual se convierte en innecesaria la aprobación judicial de la aceptación de la herencia y el nombramiento de un defensor judicial..
IV
Aunque del conjunto del testamento, la escritura de herencia y los documentos que se incorporan, entre otros el extracto de la certificación de matrimonio del Libro de familia y de la Sentencia de incapacitación que consta testimoniada en la escritura, es evidente que tanto la sucesión del difunto como la tutela de la persona incapacitada se rigen por el Derecho civil de Cataluña, y aunque la nota de calificación se fundamentó en normas catalanas, el Registrador de la propiedad elevó el recurso a la Dirección General de los Registros y del Notariado, con un informe de defensa de la nota en la cual, después de justificar los intentos fallidos de notificación por fax, mantiene su calificación de denegar la inscripción alegando de manera explícita el artículo 362 del Código de sucesiones de Cataluña y los artículos 202 y 209 del Código de familia de Cataluña. El informe y el recurso entraron en la Dirección General el 31 de octubre y consta que la denegación de la inscripción y la interposición del recurso se han notificado al notario señor Serrano de Nicolás el 22 de agosto y el 4 de octubre, respectivamente, y que éste no ha hecho ninguna alegación.
V
El 20 de febrero, la señora A. M. O. S. dirigió un escrito directamente a la Dirección General de los Registros y del Notariado en el cual insistía en su argumentación de falta de contraposición de intereses, exponía el perjuicio que causaba a su madre incapacitada la falta de la inscripción de la escritura de herencia y solicitaba que se resolviera el recurso presentado con rapidez.
VI
En escrito de 19 de marzo, registrado de salida el día siguiente y recibido en el Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña el 27 del mismo mes, la Subdirectora general de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia envió a esta Dirección general el recurso para considerarlo de su competencia.
VII
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Delimitación del objeto del recurso
La resolución del recurso exige el análisis de tres cuestiones diferentes: el significado y el alcance de la opción de pagar la legítima en dinero o en bienes que establece el artículo 362 del Código de sucesiones; la posible contraposición de intereses entre el tutor legitimario y el heredero incapacitado con la necesidad consiguiente de solicitar el nombramiento de un defensor judicial; y la necesidad de autorización judicial en las particiones que efectúa el tutor, en este caso un defensor judicial, en representación de una persona incapacitada de acuerdo con el artículo 57.2 del Código de sucesiones.
Segundo
La opción del artículo 362 del Código de sucesiones
2.1 El artículo 362 del Código de sucesiones establece que el heredero o las personas facultadas para hacer la partición, para distribuir la herencia o para señalar y pagar legítimas pueden optar por el pago en dinero, aunque no haya a la herencia, o en bienes de ésta, siempre que por disposición del causante no corresponda a los legitimarios percibir la legítima por vía de institución, de legado, de señalamiento o de asignación de cosa específica o de donación. Este artículo, como también el 350 y el 358, proclama uno de los principios básicos que rigen la legítima catalana desde 1585: el heredero la puede pagar en dinero, aunque no haya en la herencia, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa. Dado que la legítima es un derecho de crédito contra el heredero, si el testador no ha dispuesto otra cosa el legitimario tiene acción para reclamar el pago en bienes y se tiene que conformar con dinero, incluso no hereditario, si el heredero considera adecuado pagarla de esta manera.
2.2 A pesar de eso, el artículo 363, así como el mismo 362.2, establecen unas garantías, en beneficio del legitimario, para al caso de que el heredero opte por pagar la legítima no en dinero, sino en bienes de la herencia, garantías que hay que poner en relación con el artículo 358.2: a) si se opta por pagar en bienes, tienen que ser hereditarios y de exclusiva, plena y libre propiedad del causante; b) empezado el pago en dinero o en bienes no se puede alterar la forma de pago de la legítima, y c) si el legitimario no está de acuerdo con los bienes que se le entregan puede recurrir a la autoridad judicial, la cual decide.
2.3 En el supuesto que motiva este recurso, la representante legal de la heredera opta por pagar la legítima con la adjudicación de una cuota indivisa en cada uno de los bienes de la herencia equivalente a la cuarta parte. Dado que el único legitimario ha aceptado la adjudicación de cuotas indivisas de la cuarta parte de todos los bienes hereditarios no hay duda que la opción es ajustada a la Ley.
2.4 Que nada se oponga a hacer el pago de la legítima con la adjudicación de una participación indivisa de los bienes de la herencia si el legitimario se aviene, cosa que por otra parte no es infrecuente, no altera en absoluto la configuración de la legítima catalana ni la forma de valorarla. La legítima no es, en ningún caso, un derecho sobre los objetos concretos de la herencia, y a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 9 de abril, de modificación de la regulación de la legítima, no atribuye ni siquiera ninguna afección real. Es un derecho de crédito el importe del cual queda determinado en la forma que prevén los artículos 355 a 357 del Código de sucesiones en el momento de la muerte del causante, mientras que los bienes con los cuales, si es el caso, se paga, hay que valorarlos de acuerdo con el artículo 364, es decir, por su valor al tiempo de efectuarse de forma fehaciente la designación o adjudicación.
Tercero
El posible conflicto de intereses
3.1 En el caso presente la heredera, incapacitada más de diez años después de la muerte del causante, actúa representada por la tutora que es a la vez la legitimaria. Es ésta última quien decide, por ella y por la madre, la forma de pago de la legítima y opta por pagarla con una cuota indivisa de la cuarta parte de todos los bienes de la herencia, en la cual no había dinero. Si la legítima atribuyera un derecho a la cuarta parte de cada uno de los bienes, la atribución hecha de esta manera no sería susceptible de producir ningún perjuicio a la heredera incapacitada, dado que vendría, de hecho, determinada por la Ley. Ahora bien, tratándose de un derecho de crédito, valorado en la cuarta parte del valor que los bienes de la herencia tenían al tiempo de la muerte del causante (agosto de 1992), fundamentalmente la mitad indivisa de una casa situada en Sant Just Desvern, que se paga en junio del 2006 con la cuarta parte de esta mitad indivisa, dado que en los catorce años que han pasado de un momento al otro es probable que haya habido un aumento de valor de la finca muy superior al importe de los intereses devengados por la legítima, no se puede descartar el perjuicio económico para la madre.
3.2 La cuestión del hipotético conflicto de intereses entre los hijos herederos intestados y el progenitor viudo que los representa, que es usufructuario por disposición de los artículos 330 y 331 del Código de sucesiones, ha estado tratada en nuestra Resolución de 9 de octubre de 2006. En ella indicábamos que .no se trata de cuestionar el caso en concreto, sino la constatación de un potencial conflicto de intereses, que en nada afecta la presunción de la recta actuación de la madre respecto de sus hijos. Como fundamento de esta apreciación estaría el hecho de que el Código de familia regula la figura del defensor judicial, y lo hace con carácter general, sin prejuzgar el caso concreto (....) y se tienen que establecer aquellos mecanismos que eviten que (...) se pueda producir el abuso por parte de aquéllos que, ostentando la potestad parental -razón de más si se trata de tutores de personas incapacitadas- puedan defraudar los legítimos derechos de sus hijos., todavía más, reiteramos, si se trata de los derechos de una persona incapacitada. Decíamos también que .será la valoración y la ponderación de todas las circunstancias que concurren en la situación lo que llevará a estimar o no la existencia del conflicto..
3.3 En aquel caso resolvimos que no hacía falta el nombramiento de un defensor judicial, si el progenitor acepta la herencia en nombre de los hijos, les atribuye la nuda propiedad de todo el patrimonio hereditario y se adjudica el usufructo universal, sin efectuar ninguna manifestación en nombre de los hijos que les pueda perjudicar en el futuro. El supuesto es diferente del que es objeto de este recurso. En la sucesión intestada tanto el progenitor representante como los menores representados adquieren un derecho sobre cada uno de los bienes que componen la herencia que no se ve afectada por cambios en su valoración. En cambio, en el supuesto del pago de la legítima con bienes, dado que el legitimario no tiene ningún derecho sobre bienes concretos, el cambio de valoración de los bienes con que se paga la legítima permite descartar el perjuicio.
3.4 No siempre se tiene que ponderar de esta manera. Si la designación de los bienes con que se hace el pago de la legítima fuera inmediatamente posterior a la muerte del causante, dentro del periodo de seis meses en que es habitual hacer el inventario, no habría que dudar de la procedencia de que el tutor hiciera esta elección sin necesidad de ninguna salvaguardia específica del interés de la persona incapacitada. Tampoco habría ninguna contraposición de intereses ni haría falta el defensor judicial si la hija hubiera sido legataria de una participación indivisa, se hubiera limitado a dar carta de pago por la legítima o la hubiera renunciado. Eso es así porque la simple concurrencia de intereses entre tutor e incapaz no comporta necesariamente su contraposición ni la sospecha de perjuicio. Como decíamos en la resolución de 9 de octubre de 2006, y como ha dicho también la Dirección General de los Registros y del Notariado en las resoluciones 27 de enero de 1987, 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995 que alega la recurrente, hay que ponderar de manera adecuada las circunstancias de cada caso para determinar si es razonable o no la existencia de perjuicio potencial.
3.5 En el presente caso, la modificación de valor de la finca entre el 1992, momento en que se tiene que valorar la legítima, y el 2006, momento en que se adjudica la participación indivisa de la cuarta parte para pagarla, nos lleva a considerar que es probable la existencia de una contraposición de intereses entre la hija, legitimaria y tutora, y la madre, heredera e incapacitada y un perjuicio económico para ésta última, por mucho que entendamos que la hija ha actuado en interés de la madre, hoy afectada de enfermedad crónica y necesitada de recursos. Así pues, aunque el Derecho de familia catalán preconiza una cierta desjudicialización de los mecanismos de protección de las personas menores o incapacitadas, hace falta la designación del defensor judicial que prevén los artículos 247 y siguientes del Código de Familia.
Cuarto
La no necesidad de la aprobación judicial
4.1 El Registrador de la propiedad indica en su nota que incluso en el supuesto de que no existiera conflicto de intereses haría falta, según lo que dispone el artículo 57 del Código de sucesiones, la aprobación judicial de la partición si no la ha hecho el testador. Conviene determinar ahora el alcance de esta autorización.
4.2 El artículo 57.2 del Código de sucesiones de 1991 prevé que cuando hay menores o incapacidades representados legalmente en la partición sólo se exige intervención o aprobación judicial cuando esta representación corresponda al tutor. Nunca, pues, si corresponde a los padres en ejercicio de su potestad, ordinaria o prorrogada. Por su parte, el artículo 212 del Código de familia de 1998 no menciona la partición de la herencia entre los actos para cuya realización el tutor necesita autorización judicial previa. Ante el silencio del Código de familia se podría sostener que éste derogó el artículo 57.2 del Código de sucesiones, solución que parece subyacente en el auto del presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de julio de 2003 que resuelve que hace falta la aprobación no sobre la base de la Ley, sino sobre la de una Resolución judicial previa. Es cierto que también se puede entender que el Código de sucesiones, como ley especial, complementa el Código de familia, el artículo 212 del cual establece una serie de actos que requieren autorización judicial previa, mientras que el Código de sucesiones lo establece a posteriori, como medida de control de la autoridad judicial sobre la actuación del tutor.
4.3 En el presente caso no hace falta plantear la cuestión. Si entendemos que la persona incapacitada tiene que ser representada por el defensor judicial, de acuerdo con el artículo 248 del Código de familia, hay que entender que la designación de éste llevará implícita la aprobación de acuerdo con lo que prevé el artículo 249 del mismo Código, sin perjuicio, claro está, de la obligación del defensor judicial de dar cuenta de su gestión a la autoridad judicial. No se podrán exigir de forma acumulativa, pues, de ninguna manera, la designación del defensor judicial y la aprobación de la partición como indica la nota de calificación y eso incluso en el supuesto que el defensor se limite a ratificar la actuación de la tutora en la escritura que es origen de este recurso.
4.4 Todavía más en el caso que motiva este recurso, en el que no nos encontramos ante una partición en sentido estricto, dado que la heredera es heredera única y se limita a adjudicarse los bienes hereditarios. Hacer el pago de la legítima, aunque se haga con entrega de bienes o de participaciones indivisas de bienes, no es equivalente a una partición de herencia porque el legado simple de legítima no otorga la condición de coheredero ni autoriza al legitimario a promover el juicio de testamentaria según resulta del artículo 366 del Código de sucesiones. Por otra parte, ni el Código de sucesiones ni el de Familia establecen que el tutor necesite autorización judicial para cobrar o pagar la legítima y hay que interpretar de manera restrictiva la exigencia de autorizaciones o consentimientos complementarios a la actuación del tutor.
RESOLUCIÓN
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador.
Contra esta resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante del juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que disponen los artículos 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 3 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Barcelona, 2 de mayo de 2007
Pascual Ortuño Muñoz
Director general de Derecho y Entidades Jurídicas
