La cuestión central que este recurso plantea es la posibilidad de inscribir como derecho real sobre cosa ajena «el derecho de arrendar y percibir la renta con carácter privativo por plazo de treinta años» sobre dos fincas urbanas inscritas, que para el recurrente cabe construir como derecho real nuevo, similar a un usufructo, al amparo del principio de «numerus apertus» e inscribible, mientras que para la registradora carece de las características propias de los derechos reales por lo que, sin perjuicio de su validez «inter partes», no puede ser objeto de inscripción.

El 2 de septiembre de 2004 se presentó en el Registro de la Propiedad número 3 de Logroño copia autorizada de la escritura otorgada el día ocho de junio de 2004 ante el notario de Logroño don Tomás Sobrino González, por la que don Luis Sanz Estefanía, representado por don Andrés Sanz del Santo, hace donación a doña María-Celia Estefanía Omatos del derecho de arrendar y percibir la renta con carácter privativo y por plazo de treinta años de dos fincas urbanas sitas en la circunscripción de dicho Registro.

Dicha escritura fue calificada con nota del siguiente tenor: «Presentado en este Registro escritura de Donación autorizada en Logroño el ocho de junio de dos mil cuatro por el Notario don Tomás Sobrino González, número de protocolo 940/2004, a la que se ha asignado el número de entrada 4883/2004, que ha dado lugar al asiento de presentación número 925 del diario 37, practicado a las doce horas del día dos de septiembre de dos mil cuatro, se observa el siguiente defecto insubsanable, por el que se deniega la inscripción del citado documento. Supuesto de hecho: por no tratarse de un derecho real y no ser inscribible. Fundamento jurídico: artículos 2 y 98 de la Ley Hipotecaria. Artículos 7 y 9 del Reglamento Hipotecario. Contra esta calificación se podrá solicitar calificación sustitutoria en el plazo de quince días a partir del de esta notificación, de acuerdo con el R.D. 1039/2003 de uno de agosto, y el cuadro de sustituciones aprobado por Resolución de 1 de agosto de 2003 de la Dirección de Registros y del Notariado. Todo ello sin perjuicio de poder entablar recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes a contar desde el día de la notificación de esta calificación. Artículos 322 a 329 de la Ley Hipotecaria. Logroño, veinte de septiembre de dos mil cuatro. La Registradora. Fdo. Ana Elisa de Gregorio García».

Por don Andrés Sanz del Santo se solicitó calificación del Registrador sustituto, que confirmó totalmente la anterior calificación.

Contra la calificación denegatoria se presentó por don Andrés Sanz del Santo, en fecha 2 de diciembre de 2004, recurso en el propio Registro ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. En dicho recurso se alega, en primer lugar, que la nota de calificación está indebidamente argumentada, porque en los preceptos citados no se encuentra el recurrente fundamentos para la denegación de la inscripción. Tras profusa cita de resoluciones de la Dirección General relativas a supuestos dudosos de derechos reales o de situaciones no reales dudosamente inscribibles, indica el recurrente que el derecho constituido reúne las características estructurales típicas de un derecho real, ya que se ejercitará directamente sobre los inmuebles objeto del mismo y carecerá de sujeto pasivo concreto. Además, apoya su carácter real en su semejanza con el derecho de usufructo, calificándolo como un usufructo especial o modalizado por el título constitutivo, que da derecho a su titular a disfrutar o percibir los frutos de una finca (rentas o alquileres, en el caso) incluso sin necesidad de posesión inmediata.

La Registradora el 22 de diciembre, emitió el correspondiente informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Vistos los artículos 4, 467, 470, 471, 473, 480, 498 y 520 del Código Civil, 2 y 98 de la Ley Hipotecaria, 7 y 9 del Reglamento Hipotecario, y las resoluciones de este Centro Directivo de 1 de marzo de 1939, 21 de noviembre de 1943, 20 de septiembre de 1966, 19 de septiembre de 1974, 5 de febrero de 1986, 13 de mayo de 1987, 7 de abril y 5 de diciembre de 2000, 8 de marzo de 2001 y 13 y 14 de septiembre de 2004.

1. La cuestión central que este recurso plantea es la posibilidad de inscribir como derecho real sobre cosa ajena «el derecho de arrendar y percibir la renta con carácter privativo por plazo de treinta años» sobre dos fincas urbanas inscritas, que para el recurrente cabe construir como derecho real nuevo, similar a un usufructo, al amparo del principio de «numerus apertus» e inscribible, mientras que para la registradora carece de las características propias de los derechos reales por lo que, sin perjuicio de su validez «inter partes», no puede ser objeto de inscripción.

2. Es perfectamente conocida la doctrina de esta Dirección General acerca de la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, al amparo del principio de «numerus apertus» que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. La autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

Del análisis del elevado número de resoluciones que este Centro Directivo ha dedicado a la cuestión, puede colegirse que han constituido campo propio de la autonomía de la voluntad para la creación de derechos nuevos ciertos casos de derechos de preferente adquisición (el tanteo convencional, cuyo carácter real no ha recibido sanción legal hasta la reciente legislación catalana), las situaciones vinculadas con el régimen de propiedad horizontal y la variada gama de servidumbres personales y reales; por otra parte, respecto de los derechos reales típicos, y singularmente de los de goce, la autonomía de la voluntad ha ido más bien encaminada a perfilar determinadas características del paradigma legal.

3. En el caso concreto, pretende el recurrente construir como una nueva categoría de derecho real «el derecho de arrendar y percibir la renta» que, constituido a título lucrativo, tendría como objeto dos bienes inmuebles. Tal supuestamente novedoso derecho no viene a responder a ninguna necesidad de la realidad social o económica que no haya existido con anterioridad (no supone novedad alguna atribuir a una persona diferente al propietario, con carácter real, el derecho a cobrar las rentas de un arrendamiento). Desde el punto de vista técnico, supone una pretensión de desgajar del dominio lo que no es un derecho ni real ni personal, sino unas facultades concretas (la de arrendar y, vinculada a ella, la de cobrar la renta) que constituyen parte del contenido de derechos reales típicos: el del pleno propietario y el del usufructuario. Es decir, no se constituye derecho actual alguno, sino que independiza de la propiedad una de sus facultades, cual es percibir los frutos civiles de la cosa mediante su cesión a terceros en régimen de arrendamiento. Y desde el punto de vista práctico no se persigue una utilidad que no pueda satisfacerse con un derecho real típico ya existente, cual es el de usufructo. Quizá por ello el propio recurrente se esfuerza, tras mantener la «novedad» del derecho, en asemejarlo a un derecho de usufructo.

Tal construcción no puede ser admitida. Ese pretendido derecho, así constituido, no presenta contornos tales que lo diferencien sustancialmente del usufructo, derecho real típico de goce, pero no resulta baladí la calificación que le dé el constituyente. Configurado como un usufructo al que se sustrae la facultad de poseer y usar para sí, se dispone de un régimen legal que disciplina las relaciones entre el propietario, el usufructuario y el arrendatario, que puede ser conocido por los terceros y dota de seguridad jurídica a las partes y dichos terceros (así, en cuestiones tan relevantes como la responsabilidad por el uso de la cosa, el régimen de reparaciones y mejoras, el pago de cargas y tributos,...); en la forma pretendida por los otorgantes, y sin perjuicio de la posible validez entre ellos, carece de la suficiente claridad y certeza como para dotarle de efectos «erga omnes».

4. Con respecto a la alegación del recurrente acerca de la deficiente fundamentación de la nota de calificación, sin perjuicio de recordar a la registradora que los argumentos jurídicos en que funde la denegación deben ser desarrollados en la nota de calificación a fin de permitir la debida defensa del recurrente, sin que puedan ser remitidos a un posterior informe en defensa de tal nota, que sólo puede referirse a cuestiones de trámite, es lo cierto que, en este caso, los preceptos que la registradora cita son los que la jurisprudencia y la doctrina de esta Dirección General toman como fundamento de sus decisiones acerca del problema de la admisibilidad de nuevas figuras de derechos reales, y de la propia lectura del escrito de interposición del recurso resulta que no ha existido tal indefensión.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al defecto apelado.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 25 de abril de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad número 3 de Logroño.