RESOLUCIÓN de 23 de junio de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Santiago Carpena Gómez como Presidente de la comunidad de propietarios de Daraxa, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Motril, número 2, don Jesús Camy Escobar, a proceder a rectificar una inscripción registral, en virtud del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Santiago Carpena Gómez como Presidente de la comunidad de propietarios de Daraxa, sita en la avenida de los Geranios, numero 24, de Calahonda, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Motril, numero 2, don Jesús Camy Escobar, a proceder a rectificar una inscripción registral, en virtud de apelación del recurrente.
I
Con fecha de 28 de enero de 1999, don Santiago Carpena Gómez como Presidente de la Comunidad de Propietarios Daraxa, sita en avenida de los Geranios, numero 29 de Calahonda, dirige en escrito al Registrador de la Propiedad de Motril, numero 2, en la que tras exponer la que consta en el fundamento de derecho 1 de esta Resolución, solicita que proceda rectificar la inscripción registral de la finca 96-B del Conjunto inmobiliario Daraxa, a fin de que en la misma conste su carácter de departamento procomunal o de elemento común por destino, ya sea en virtud de la subsanación del error padecido en la división horizontal del bloque C, operada en la escritura de 18 de mayo de 1987, ya sea porque a la luz de esta y de los documentos aclaratorios posteriores se observan errores para cuya subsanación, como exige el artículo 40.d de la Ley Hipotecaria, concurre el consentimiento de los interesados, ya sea porque se estime la existencia de una cesión gratuita, aceptada por la Comunidad de Propietarios a través de su Presidente.
Presentada la citada instancia en el Registro de la Propiedad de Motril numero 2, fue calificada con la siguiente nota: -El Registrador que suscribe, previo examen y calificación de la documentación aportada, ha decidido denegar la rectificación registral solicitada por la precedente instancia sobre la finca registral 6993, que fue presentada con el asiento 1959 del Diario 63, ya que dicho documento no es, ni por si solo ni junta a los demás que se acompañan, el adecuado a tal fin según el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. 1.° Para hacer constar en el Registro el carácter de elemento común del conjunto urbanístico de la finca antes indicada, que ha sido destinada a portería, es necesario, como ya se ha indicado reiteradamente, tanto verbalmente como por escrito, que se otorgue la escritura de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal en la que se definen las edificaciones a que sirve. Para ello debe comparecer, tal coma resulta de los articulas 40.d) de la Ley Hipotecaria y 5, 13 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal los actuales titulares registrales, que si bien ya han prestado su consentimiento, como resulta de la escritura otorgada el 18 de mayo de 1987 ante el Notario Sr. Rodriguez Torres, aun sigue faltando el de sus respectivos cónyuges al estar inscrita la finca con carácter presuntivamente ganancial (articula 94.3 del Reglamento Hipotecario), junto con el actual Presidente de la urbanización, autorizado de forma expresa para dicho acto mediante acuerdo de las distintas comunidades de propietarios que integran el conjunto, adoptado por unanimidad, circunstancia que deberá acreditarse en la forma que luego se dirá al tratar el defecto numero 3. En el acuerdo de afectación y consecuentemente en la escritura de modificación de título habrá de decidirse la forma en que han de rectificarse las cuotas de participación de los restantes elementos de la propiedad horizontal, que deberán absorber la inicialmente asignada a la unidad privativa que ahora se afecta. 2.° Que tampoco es posible practicar la inscripción del inmueble directamente a favor de la comunidad de propietarios con indicación de su afectación por destino, ya que carece de personalidad jurídica, pues el ordenamiento vigente solo le reconoce capacidad procesal y de gestión; de ahí que el artículo 11 del Reglamento Hipotecario, (último párrafo), permita que solo se practiquen anotaciones de embargo y demanda a favor de dichas comunidades, en cuanto son asientos transitorios con la finalidad de garantizar las resultas de en procedimiento. 3.° No acreditarse la vigencia del cargo de Presidente de la comunidad a favor del Sr. Carpena Gómez, así coma tampoco la facultad certificante del Secretario señor Medina. En la referente a la acreditación de los acuerdos de las Juntas de las Comunidades de Propietarios se pronuncia con claridad la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1987, cuando dice que ello puede verificarse por una doble vía: Testimonio notarial del contenido del libro de actas, (en este caso solo se aporta una fotocopia de en acuerdo del año 1994, sin que tampoco conste los sucesivos acuerdos de renovación), o bien, por certificación expedida por el órgano de la comunidad de propietarios a quien corresponda esa facultad, si bien, en este ultimo caso es exigible aseveración notarial con referencia al libro de actas, de que el autor de la certificación se halla en el ejercició del cargo. 4°. En la escritura de reconocimiento de derechos suscrita el 18 de mayo de 1987 no aparece nota que acredite el pago, exención o no sujeción del impuesto, ni tampoco consta acreditada de otra forma su presentación en la oficina competente. Articula 254 de la Ley Hipotecaria. En la elaboración de la presente nota de calificación se ha tenido en cuenta la doctrina de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de mayo de 1970, 13 de diciembre de 1971, 15 de junio de 1983, 17 de marzo de 1993 y 13 de junio de 1998. Los defectos señalados con los números 1 y 2 son insubsanables, si bien no quiere decir ello que no pueden ser rectificados, sino que la escritura que se otorgue a tal fin no gozara de la prioridad registral adquirida por el asiento del documento calificado. Contra la presente nota de calificación, puede interponerse recurso gubernativo conforme al articula 66 de la Ley Hipotecaria ante el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plaza de tres meses a contar desde su fecha, siguiendo el procedimiento previsto en los articulas 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Motril a veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve. El Registrador. Fdo. Jesús Camy Escobar.
Don Santiago Carpena Gómez, en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios Daraxa, sita en avenida de los Geranios, numero 20 de Calahonda, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alego: A. Que la solicitado era la rectificación del Registro, regulada en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria y no la modificación del título por el que se constituye el régimen de propiedad horizontal, a la que se refiere el articula 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. Que, por tanto, la calificación es incongruente. B. Que existe base legal suficiente para practicar la rectificación demandada. Que coma se relata en los hechos (Fundamentos de Derecho 1) existe en la actualidad una finca registral, la noventa y seis B del conjunto, inscrita a nombre de determinados señores cuando en realidad la misma nunca les perteneció, como así han reconocido reiteradamente en documento publico, incluso aquellos que motivaron la inscripción registral a su favor. Que, por el contrario, tanto los citados, como las promotoras del conjunto, siempre estuvieron de acuerdo en que la finca citada quedara afecta a portería. Que esa afectación resulta acorde con el propio título constitutivo de la urbanización, al que preceptivamente quedan subordinadas las divisiones horizontales de los distintos bloques que la integran. Que no se ve la razón por la que el Registro no publique que el apartamento noventa y seis B esta afecto a portería, pues se cumplen los requisitos que para ello exige el articula 40 de la Ley Hipotecaria. C. Que siendo la anterior evidente, las dudas podrían plantearse en torno a la forma de reflejar en el Registro dicha afectación. Que cualquiera de las posibilidades que se citan en la instancia es apta para reflejar la referida afectación de la finca. D. Que el consentimiento de los cónyuges solo es exigible para actos de disposición, y en este supuesto no existe acto de disposición alguno, porque la referida finca nunca fue del dominio de sus actuales titulares registrales, pues de la único que se trata es de subsanar en error. E. Que la vigencia del cargo del Presidente se acredita con la certificación del Secretario aportada, de tal modo que únicamente restaría por acreditar la facultad certificante de este último, la que podría efectuarse además de notarialmente, con la simple exhibición del libro de actas de la comunidad. Que, por otro lado, no es necesario para acceder a la rectificación solicitada que el Presidente acredite la vigencia de su cargo, pues por el hecho de ser copropietario esta facultado para solicitarla en el Registro. F. Que el propio Registro de la Propiedad es la oficina competente para liquidar, por la que la presentación ante el de la escritura, conforme al artículo 102.1 de la Ley General Tributaría, tiene la consideración de declaración tributaría. Pero, a parte de ello, la solicitud formulada no implica la realización de hechos imponible alguno, pues la subsanación de en error no puede ser matería sujeta a gravamen y además, de estar sujeta al impuesto dicha escritura, habrá prescrito, por la que dado que la prescripción se aplica de ofició (articulo 67 de la Ley General Tributaria), determinaría que así hubiera de declararse por la oficina registral, al objeto de que aquella pudiera tener acceso al Registro.
El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota informo: Que hasta tanto no se acredite en debida forma la vigencia en el ejercicio del cargo del Presidente de la Comunidad en la persona del Sr. Carpena, este carece de legitimación para interponer el presente recurso gubernativo, según el artículo 112.1.° del Reglamento Hipotecario. Que la falta de acreditación no puede considerarse enervada por aplicación de los principios genéricos dimanantes de los artículos 394 y 398 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1970 y 31 de enero de 1973). Que tratándose de una Comunidad de Propietarios de en edificio en régimen de propiedad horizontal la representación ha de ser ejercida por el órgano legal previsto a tal fin, que no es otro que el Presidente, sin que ello pueda perjudicar los intereses de los demos copropietarios. Que en el título constitutivo de la división horizontal en ningún lugar se reseña que el local 96 del conjunto deba destinarse a portería. Que no se puede compartir la alegación de que las escrituras de obra nueva y división horizontal del bloque C, que motivaron las inscripciones sexta y octavo, estaban en contradicción con las normas de comunidad reflejadas en la inscripción cuarta. Que la promotora al declarar el local 96, lejos de considerarlo como elemento común, la configuro como en local independiente de use ordinario (no hay ningúna alusión a su destino a portería), le asigno cuota de participación y sus características no eran siquiera similares con las del apartamento 54 (letra k), por otra parte al describir en el título este apartamento no decía nada acerca de su destino a portería y mas que una afección por destino como elemento común, la que se pretendía era la utilización correcta y provisional hasta que se construía la definitiva. Que se trata de unas escrituras de obra nueva y de división horizontal perfectamente ajustadas a la normativa vigente y que derivaron en los correspondientes asientos registrales a los que se aplica el artículo 1 de a Ley Hipotecaria. Que no existe ningún error en los asientos registrales, pues no hay discrepancia en el contenido de los títulos registrados que, además, eran acordes con la normativa vigente. Que de la que se trata es de una controversia extrarregistral entre promotores y adquirentes que ha de resolverse en el marco del derecho de obligaciones, bien de mutuo consenso, bien con la intervención judicial, pero la que debe destacarse es que por el motivo que fuese la promotora no considero la superficie ocupada, por el local número 96, como elemento común. El problema se localiza no en el Registro sino en el título originario de la propiedad horizontal, que no recogió el compromiso previo de la promotora. Consecuentemente debe modificarse primero el título constitutivo, para después adaptar el asiento registral a su contenido, pues de no ser así habría una dificultad entre los pronunciamientos del Registro y el contenido del título. El procedimiento para modificar el título constitutivo viene establecido en los artículos 5 y 16.1.8 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este sentido hay que citar la Resolución de 15 de junio de 1973. Que se mantiene la tesis de que las esposas de los señores Campos y Gómez Alarcón presten su consentimiento, debido al carácter ganancial del bien. Que no existe incongruencia omisiva en la nota de calificación.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, confirmo la nota del Registrador fundándose en al Resolución de 26 de junio de 1987 y en los artículos 5 y 16.1.° de la Ley de Propiedad Horizontal.
El recurrente apelo el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso gubernativo.
Vistos los artículos 396 del Código Civil, 3, 5 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, 8 y 40 de la Ley Hipotecaria y la Resolución de este centro directivo de 26 de junio de 1987.
1. Son hechos relevantes para le resolución del presente recurso los siguientes:
Figura inscrita en el Registro una Propiedad Horizontal compuesta de tres bloques o portales. En la inscripción de constitución del régimen hecha cuando solo estaban construidos los bloques A y B se hizo constar la siguiente: «A cada uno de los inmuebles formados por ordenación del edificio en régimen de propiedad horizontal se le asigna la cuota de participación que consta en cada una de sus respectivas inscripciones, y que corresponden a los bloques A y B, y en cuanto al bloque C, el local número uno tiene cinco enteros treinta milésimas por ciento y los restantes inmuebles horizontales, entre todos, noventa y cuatro enteros setenta milésimas por cien. La Compañía promotora se reserva la facultad de distribuir dicho resto de coeficiente, excepción del ya fijado al número uno, entre los nuevos inmuebles horizontales que en su día se formen con motivo de la ordenación del edificio en régimen de propiedad horizontal del bloque C, sin necesidad del consentimiento de los restantes dueños de inmuebles, así coma los de locales comerciales. El apartamento letra K, número cincuenta y cuatro, ubicado en el bloque A, tiene su destino actual la portería de la urbanización, destino que mantendrá hasta la construcción de otro de idénticas características o similares que ubicara en el bloque C a construir que será elemento común, pudiendo la promotora en aquel momento disponer libremente del actual destinado a portería».
Con posterioridad se inscribió en el Registro la Declaración de Obra Nueva y cada uno de los elementos privativos del bloque C, sin que en la misma se atribuyera a ningún local el carácter de elemento común o procomunal, ni se estableciera el destino de ninguno para portería. Constan a continuación las inscripciones de venta de los elementos privativos.
Se presentan en el Registro una escritura por la que los representantes de la empresa constructora que declaro el régimen de Propiedad Horizontal, en unión del Presidente de la Comunidad declaran haberse padecido error en la constitución de dicho régimen, pues al local expresado no se le atribuyo en carácter de elemento común, rectificando dicha cualidad. A dicha escritura se acompaña otra en la que los dos titulares registrales de dicho local reconocen tal extremo, y a ambas escrituras se acompaña instancia suscrita por quien afirma ser Presidente de la Comunidad de Propietarios en el que se solicita subsanación del error consistente en la falta de atribución dicho local de tal carácter, atribuyéndole bien el carácter de elemento común, bien el de procomunal, bien inscribiéndolo a favor de la Comunidad de Propietarios. Es de advertir que el repetido local aparece inscrito a favor de tales personas, conjuntamente con sus esposas -que no comparecen-, con carácter ganancial.
El Registrador extiende la siguiente nota de calificación: «El Registrador que suscribe, previo examen y calificación de la documentación aportada, ha decidido denegar la rectificación registral solicitada por la precedente instancia sobre la finca registral 6003, que fue presentada con el asiento 1959 del Diario 63, ya que dicho documento no es, ni por si solo ni junta a los demos que se acompañan, el adecuado a tal fin según el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. 1.° Para hacer constar en el Registro el carácter de elemento común del conjunto urbanístico de la finca antes indicada, que ha sido destinada a portería, es necesario, como ya se ha indicado reiteradamente, tanto verbalmente como por escrito, que se otorgue la escritura de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal en la que se definen las edificaciones a que sirve. Para ello debe comparecer, tal coma resulta de los articulas 40.d) de la Ley Hipotecaria y 5, 13 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal los actuales titulares registrales, que si bien ya han prestado su consentimiento, como resulta de la escritura otorgada el 18 de mayo de 1987 ante el Notario señor Rodriguez Torres, aun sigue faltando el de sus respectivos cónyuges al estar inscrita la finca con carácter presuntivamente ganancial (articulo 94.3 del Reglamento Hipotecario), junto con el actual Presidente de la urbanización, autorizado de forma expresa para dicho acto mediante acuerdo de las distintas comunidades de propietarios que integran el conjunto, adoptado por unanimidad, circunstancia que deberá acreditarse en la forma que luego se dirá al tratar el defecto número 3. En el acuerdo de afectación y consecuentemente en la escritura de modificación de título habrá de decidirse la forma en que han de rectificarse las cuotas de participación de los restantes elementos de la propiedad horizontal, que deberán absorber la inicialmente asignada a la unidad privativa que ahora se afecta. 2.° Que tampoco es posible practicar la inscripción del inmueble directamente a favor de la comunidad de propietarios con indicación de su afectación por destino, ya que carece de personalidad jurídica, pues el ordenamiento vigente solo le reconoce capacidad procesal y de gestión; de ahí que el artículo 11 del Reglamento Hipotecario, (último párrafo), permita que solo se practiquen anotaciones de embargo y demanda a favor de dichas comunidades, en cuanto son asientos transitorios con la finalidad a garantizarles resultas de un procedimiento. 3.° No acreditarse la vigencia del cargo de Presidente de la comunidad a favor del señor Carpena Gómez, así como tampoco la facultad certificante del Secretario señor Medina. En la referente a la acreditación de los acuerdos de las Juntas de las Comunidades de Propietarios se pronuncia con claridad la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1987, cuando dice que ello puede verificarse por una doble vía: Testimonio notarial del contenido del libro de actas, (en este caso solo se aporta una fotocopia de un acuerdo del año 1994, sin que tampoco conste los sucesivos acuerdos de renovación), o bien por certificación expedida por el órgano de la comunidad de propietarios a quien corresponda era facultad, si bien en este ultimo caso es exigible aseveración notarial con referencia al libro de actas, de que el autor de la certificación se halla en el ejercicio del cargo. 4.° En la escritura de reconocimiento de derechos suscrita el 18 de mayo de 1987 no aparece nota que acredite el pago, exención o no sujeción del impuesto, ni tampoco consta acreditada de otra forma su presentación en la oficina competente. artículo 254 de la Ley Hipotecaria. En la elaboración de la presente nota de calificación se ha tenido en cuenta la doctrina de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de mayo de 1970, 13 de diciembre de 1971, 15 de junio de 1983, 17 de marzo de 1993 y 13 de junio de 1998. Los defectos señalados con los números 1 y 2 son insubsanables, si bien no quiere decir ello que no pueden ser rectificados, sino que la escritura que se otorgue a tal fin no gozara de la prioridad registral adquirida por el asiento del documento calificado.
Recurrida la calificación, el Presidente del Tribunal Superior desestima el recurso, y el recurrente apela el Auto presidencial.
2. En cuanto al primero de los defectos, ha de ser confirmado. En primer lugar, no es cierto, como alega el recurrente que en el Registro se cometió error al inscribir el bloque C sin constancia del elemento dedicado a portería, pues la afirmación que se contiene en los Estatutos es una simple declaración genérica que no vinculaba ningún elemento del futuro edificio al destino expresado, careciendo tal manifestación de eficacia real, por la que el Registrador obró correctamente al inscribir la obra nueva y la descripción de los pesos independientes del bloque C.
Siendo así las cosas, es irrelevante discutir si el problema consiste en la rectificación de en error proveniente del título, o, por el contrario, se trata de una modificación estatutaria pues en ambos casos es necesario el consentimiento unánime de todos los afectados (cfr. artículo 40 «in fine» de la Ley Hipotecaria), por la que es preciso que se apruebe por todos ellos la correspondiente rectificación o modificación. La facultad que a los constructores se atribuye en la cláusula transcrita se agoto con la declaración de obra nueva y la descripción de los elementos comunes y privativos del bloque C.
3. Por otra parte, tiene también razón el Registrador al aducir que el consentimiento de los titulares registrales del local que se pretende convertir en elemento común es incompleto, pues, estando dicho local inscrito a nombre de las dos personas que consienten como bien presuntivamente ganancial, es preciso el consentimiento de sus respectivos cónyuges (artículo 94.3 del Reglamento Hipotecario), y es indudable que el consentimiento pares una rectificación de este tipo es en acto de disposición.
4. También debe confirmarse la calificación del Registrador en la que afirma no poderse realizar la inscripción del local a favor de la Comunidad de Propietarios, y es que la misma carece de personalidad jurídica, y, por tanto no cabe que ostente la titularidad registral.
5. En cuanto a la acreditación de los cargos del Presidente y Secretario de la Comunidad, este Centro Directivo tiene declarado (cfr. Resolución de 26 de junio de 1987) que tal acreditación puede verificarse por una doble vía: Testimonio notarial del contenido del Libra de Actas, o bien por certificación expedida por el órgano de la comunidad que tenga facultad certificante, con aseveración notarial, con referencia al Libra de Actas, de que el autor de la certificación se halla en el ejercicio de su cargo, constituyendo por tanto defecto que no se acredite en ninguna de dichas formas que los que solicitan la inscripción ostenten los cargos que alegan.
6. En cuanto al ultimo de los defectos, la falta de liquidación del impuesto, que el recurrente dice que es en defecto incomprensible, y es que el propio Registrador es el Liquidador, olvida el recurrente que ambos cargos son oficialmente distintos, sin que el Registrador pueda actuar en su cualidad de Liquidador si el documento no ha sido presentado oportunamente en la oficina liquidadora.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el Auto Presidencial y la calificación del Registrador.
Madrid, 23 de junio de 2001. -La Directora general de los Registros y del Notariado, Ana Lopez-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
