RESOLUCIÓN de 22 de mayo de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Francisco Javier Cedrón López Guerrero frente a la negativa del Registrador, mercantil XIV de Barcelona, don Luis Fernández del Pozo, a inscribir los acuerdos de disolución, y cesión, global de activo y pasivo de una sociedad anónima.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Francisco Javier Cedrón López-Guerrero frente a la negativa del Registrador mercantil XIV de Barcelona, don Luis Fernández del Pozo, a inscribir los acuerdos de disolución y cesión global de activo y pasivo de una sociedad anónima.
I
La Junta General extraordinaria y universal de accionistas de «Publimob, S.A., Unipersonal», celebrada el 7 de octubre de 1999, adoptó por unanimidad los acuerdos de disolver sin liquidar la sociedad con cesión global del activo y pasivo a su único socio, Cemusa-Corporación Europea de Mobiliario Urbano, S.A. que adquirirá todos los derechos y obligaciones de la Sociedad cedente mediante subrogación a título universal, aprobar el balance de disolución que era el cerrado al 30 de septiembre de 1999; considerar el 1 de octubre como fecha a partir de la cual las operaciones de la cedente se entienden realizadas, a efectos contables, por la cesionaria y cesar a los miembros del Consejo de Administración.
Dichos acuerdos fueron elevados a escritura pública por la autorizada el 16 de diciembre siguiente por el Notario de Madrid don Francisco Javier Cedrón López Guerrero, en la que también intervino el Secretario del Consejo de Administración de la cesionaria, facultado a tal fin por acuerdo de dicho Consejo tomado en reunión de 8 de octubre del mismo año aprobatorio de la operación de subrogación a título universal en todos los derechos y obligaciones de la sociedad cedente, y en la que se testimoniaban los anuncios del acuerdo publicados en el «BORME» y un diario de gran difusión en los que se advertía de los derechos de información y oposición de los acreedores de las sociedades cedente y cesionaria, derecho que según expresa manifestación de los otorgantes no se había ejercitado transcurrido más de un mes desde aquellas publicaciones.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Barcelona fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el documento que antecede, según el asiento 3360 del Diario 766, se deniega la inscripción por observarse los siguientes defectos: 1.° No se han observado los requisitos establecidos en los artículos 233 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, 250 de dicha Ley, en su caso, y IH Directiva CEE, de 9 de octubre de 1978 (78/855/CEE) relativa a las fusiones de sociedades anónimas. 2.° No consta inscrita la condición de Sociedad Unipersonal que se menciona en el documento a los efectos previstos en los artículos 126 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículos 11 y 174 del Reglamento del Registro Mercantil). El primer defecto se considera insubsanable, siendo, el segundo, subsanable. Contra la presente nota puede interponerse recurso gubernativo, en el plazo de dos meses, conforme a lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Barcelona, a 21 de enero de 2000. El Registrador». Sigue la firma.
Don Francisco Javier Cedrón López-Guerrero, como Notario autorizante de la escritura, interpuso recurso de reforma contra el primer defecto de calificación, y alegó: Que la sociedad que es titular del total capital de otra entidad y desea absorberla con el fin de conseguir la integración de los dos patrimonios sociales, puede llevar a cabo la operación a través del cauce de la figura de la fusión por absorción que regulan los artículos 233 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas y el 250 de dicha Ley, en cuyo caso los trámites ordinarios se encuentran simplificados. Que este es el procedimiento que según la nota del Registrador Mercantil debería haberse seguido. Pero lo cierto es que la misma operación se puede llevar a cabo por el procedimiento previsto en el artículo 266 de la Ley, que es mucho más económico. Que las ventajas que supone el mecanismo del citado artículo son: en la disolución con cesión global del activo y pasivo el accionista único (sociedad absorbente) no tiene que celebra Junta General de accionistas; se publican solamente los anuncios que previene el artículo 263 de la Ley de Sociedades Anónimas y 246 del Reglamento del Registro Mercantil; a diferencia del procedimiento de fusión, la integración de las dos sociedades se produce desde que tuvo lugar la Junta General de la sociedad participada en la que se acuerda la disolución sin liquidación y la integración global de su patrimonio en el de la sociedad cesionaria; la Ley 29/1991 de 16 de diciembre, reconoce como supuesto que recibe el tratamiento de neutralidad fiscal aquel en que «una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de los valores representativos de su capital social, Esta definición puede referirse tanto a la fusión impropia como a la cesión global de activo y pasivo. Que el artículo 246 del vigente Reglamento del Registro Mercantil da cabida al oportuno desarrollo reglamentario para la toma de razón registral de este tipo de operación, con los requisitos que la escritura en cuestión cumple en su integridad. Que es cierto que esta figura no se encuentra desarrollada en la Ley de Sociedades Anónimas, aunque sí mencionada en su artículo 266, por lo que pudieren entenderse aplicables por analogía los preceptos de la fusión. Que, sin embargo, el artículo 117 de la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que es de publicación posterior, regula de forma detallada la operación de cesión global de activo y pasivo. Que de su lectura se infiere que no puede ponerse en cuestión la idoneidad y la diferenciación del procedimiento con respecto a la fusión impropia. Que el nuevo artículo 246 del Reglamento del Registro Mercantil no distingue si se refiere a sociedades limitadas o anónimas. Por lo que se considera que se ha dado acogida a este procedimiento incluyendo a las sociedades anónimas en el mismo. Que el Reglamento citado ha optado por la aplicación a la sociedad anónima de régimen previsto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Que, por último, se solicita que conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento del Registro Mercantil, si el Registrador tomara la decisión de mantener la calificación, se eleve sin más trámites, el expediente en alzada a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
El Registrador Mercantil de Barcelona número XIV acordó mantener en todos sus extremos la nota de calificación, en que hace al defecto primero único que se recurre e informó: I. Enjuiciamiento de la operación a la luz del derecho español. Que el supuesto de hecho puede describirse como la disolución y subsiguiente inmediata liquidación de una sociedad anónima unipersonal por cesión global de su activo y pasivo al único socio, otra sociedad anónima. La cesión opera como una verdadera modificación estructural, e implica una sucesión universal, lo que resulta con toda claridad del título. Que la operación consiste en lo que la doctrina califica de liquidación abreviada, Que el supuesto de hecho del recurso es el mismo que el que aparece descrito en la Resolución de 22 de junio de 1988. Que antes del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Decreto de 19 de julio de 1996, la única referencia a la operación descrita se contiene en el artículo 266 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que había acuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia sobre la aplicación al caso de las normas sobre fusión ««simplificada»» del artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que el vigente Reglamento del Registro Mercantil parece contemplar dos operaciones distintas con dos regímenes jurídicos distintos: la fusión de filial totalmente participada (que se rige por las normas de la fusión con las peculiaridades contempladas en el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas); la disolución por cesión global (artículos 266 de la Ley de Sociedades Anónimas y 246 del Reglamento del Registro Mercantil). Que la novedad de este Reglamento consiste en arbitrar para un mismo propósito práctico dos mecanismos alternativos con requisitos distintos. El resultado ha consistido en vaciar de utilidad el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas, al reconocer los mismos efectos de sucesión universal a la cesión que se ajusta al procedimiento hipersimplificado del artículo 246 del Reglamento del Registro Mercantil, inspirado en el artículo 117 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. II. Enjuiciamiento de la operación a la luz de la Directiva de Fusiones. Que la IB Directiva del Consejo de CEE de 9 de octubre de 1978 (78/855/CEE) se aplica a las fusiones de sociedades anónimas. Que el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas incorpora al Derecho Español la simplificación procedimental prevista en el capítulo IV, artículos 24 a 29 de la IB Directiva, para la «absorción de una sociedad por otra que posea el 90 por 100 o más de las acciones de la primera». Que la operación objeto del presente recurso cae, con toda claridad, dentro del supuesto de hecho del artículo 24 de la Directiva. Que los términos del artículo 246 del Reglamento del Registro Mercantil encaja dentro de la letra y el espíritu del precepto comunitario. Que es evidente la intención de la Directiva de sujetar operaciones diversas a un mismo régimen (cfr. artículos 30 y 31 sobre operaciones asimiladas a la fusión). Lo esencial no es la denominación del negocio, sino la existencia de cesión global por sucesión universal (cfr. artículo 19 III Directiva). Que la disciplina comunitaria del negocio de cesión a favor del accionista único permite un nivel máximo de simplificación que es el que incorpora el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas. La Directiva no permite distinguir a efectos de diferente régimen jurídico en las dos categorías de cesión (la fusión y la cesión global) que reconoce nuestro derecho positivo. Que la cesión global objeto de examen debería, según las previsiones comunitarias, haber cumplido con las exigencias precisas de la Directiva (artículos 6 y 12 en relación con el artículo 24 y 8 c) en relación con el artículo 25 de III Directiva). Que debería haberse garantizado el reconocimiento de derecho de oposición a los acreedores por deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de fusión (el Reglamento del Registro Mercantil no contempla el proyecto ni su depósito en el Registro Mercantil). III. El problema de la aplicación de la Directiva defectuosamente traspuesta por el Registrador que califica la operación. La «interpretación conforme a derecho comunitario». Que la Directiva cumple los requisitos exigidos por el Derecho Comunitario para el reconocimiento de su efecto directo. Que es evidente que el Estado español en la materia que se trata ha traspuesto defectuosamente la III Directiva pues, si bien inicialmente incorporó sus exigencias en el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas, luego se apartó de la regulación comunitaria al establecer un mecanismo alternativo para un supuesto de hecho que cae bajo el ámbito de la Directiva. Que lo que pudo hacerse para las limitadas, no puede generalizarse para las anónimas. Que, sin embargo, el derecho nacional es susceptible de ser interpretado de conformidad con la III Directiva si se entiende que el artículo 246 del Reglamento del Registro Mercantil se aplica a todas las sociedades inscritas en el Registro Mercantil distintas de la sociedad anónima. La interpretación es una obligación para el calificador (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995). Que la cesión global de la anónima se rige por la normativa de fusiones o si se prefiere ver así: los requisitos establecidos en el artículo 246 del Reglamento del Registro Mercantil deben «completarse» o «integrarse» con los legales que reglamentariamente faltan (los exigidos por el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas que no exige el Reglamento del Registro Mercantil). Que el artículo 246 de dicho Reglamento no menciona expresamente a las sociedades anónimas. Que, por último, la interpretación conforme a derecho comunitario permite salvar lo que parece, además una violación del principio de jerarquía normativa: Al establecer el Reglamento del Registro Mercantil para el mismo supuesto de hecho que el contemplado en la Ley de Sociedades Anónimas, unos requisitos diferentes y menores, la norma reglamentaria sería dictada en infracción de Ley. Por simple aplicación del principio de jerarquía normativa la solución consiste en inaplicar el reglamento ilegal. IV. Eventualidad del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Que la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene declarada la conveniencia de que las partes sean previamente oídas antes de que el órgano judicial promueva la cuestión (Sentencia 28 de febrero de 1978) y en esta fase del procedimiento no ha habido ni habrá ocasión para que el recurrente pueda hacer alegaciones sobre el particular. Aunque el funcionario calificador alegó el incumplimiento de la Directiva en la nota de defectos, el recurrente no solo no se pronunció sobre el particular en el recurso de reforma ante el Registrador sino que ha renunciado a hacer nuevas alegaciones en alzada, no pudiendo el Registrador hacer llegar al Centro Directivo las consideraciones y alegaciones de las partes en lo que hace el planteamiento de la cuestión prejudicial.
Vistos los artículos 242, 250, 260 y 266 de la Ley de Sociedades Anónimas; 117 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 246 y 247 del Reglamento del Registro Mercantil; 2 y 24 de la Tercera Directiva del Consejo en materia de derecho de sociedades (78/855/CEE), de 9 de octubre de 1978, y las Resoluciones de 22 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1989.
1. Es objeto de recurso la negativa del registrador mercantil a inscribir la extinción de una sociedad anónima unipersonal que, disuelta, se liquida a través de la cesión global de su activo y pasivo al socio único, negativa que se funda en la violación de las normas imperativas del régimen de fusión de sociedades anónimas.
2. La extinción de una sociedad en sentido legal es el resultado de un proceso que se inicia con su disolución, el hecho jurídico -transcurso del plazo- o el acto social de decisión o de verificación -susceptible ésta de suplirse por resolución judicial- de haberse producido uno de los motivos o causas que legalmente la determinan (cfr. artículos 260, 261 y 262 de la Ley de Sociedades Anónimas). Continúa aquél con la liquidación, el conjunto de actos tendentes a desvincular el patrimonio social, repartiendo su remanente entre los socios. Disolución y liquidación se contemplan en la citada Ley como situaciones ligadas entre sí por razón de causalidad. El interés general en la conservación de la empresa puede aconsejar que no se apure el proceso de liquidación hasta la desintegración de la organización empresarial, haciendo preferible la posibilidad de su venta en conjunto o por sectores cuando éstos forman unidades económicas con cierta autonomía.
La cesión global de activo y pasivo es una de las soluciones a que se puede acudir con dicho fin y aparece contemplada en el art. 266 de la Ley de Sociedades Anónimas como una de las excepciones, junto con la fusión o escisión total, del proceso liquidatorio subsiguiente a la disolución de la sociedad. Si tal excepción supone una anomalía en cuanto se refiere a los dos primeros casos, pues la transmisión en bloque o por unidades económicas del patrimonio social a la absorbente o beneficiarias de la escisión supone por si mismo una contradicción con el concepto mismo de liquidación, la última no deja de ser problemática.
3. Lo primero que ha de plantearse es la determinación de las hipótesis comprendidas en el supuesto legal de cesión de activo y pasivo y al respecto se podrían plantear dos supuestos: el primero sería aquél en que la cesión es un acto posterior a la disolución, un acto liquidatorio «per se», en el que ha de llegarse a la conclusión de que por más que abreviado existe proceso de liquidación pues la sociedad ha entrado, como consecuencia de la disolución, en el proceso final de liquidación que se simplifica a través de esa cesión para culminar con el reparto entre los socios del precio recibido como contraprestación; y el segundo, aquél en que a través de ella se persigan objetivos idénticos a los de las modificaciones estructurales caracterizadas por la transmisión en bloque de todo o parte del patrimonio social a otra sociedad en la que se integraría el cuerpo social de aquella, lo que ha venido en llamarse fusión impropia.
Ambos supuestos ofrecen evidentes similitudes pero también encontramos entre ellos significativas diferencias. De entrada el proceso es inverso en uno y otro caso. En la fusión la disolución es consecuencia a posteriori de la transmisión en bloque del patrimonio social a la absorbente o de partes divididas del mismo traspasadas a las beneficiarias de la escisión; lo querido es una reestructuración empresarial mediante integraciones patrimoniales totales o parciales que, en el primer caso, acarrean como consecuencia necesaria la desaparición del sujeto titular del patrimonio totalmente absorbido y todo ello en base a un solo acuerdo con un objetivo básico al que, en su caso, se anudan unas consecuencias, la extinción de una o más sociedades y la integración de sus socios, componente éste que también puede o no darse ya que en el supuesto de absorción de sociedad íntegramente participada no se dará. Por el contrario, en la cesión global de activo y pasivo se parte de la premisa de que la sociedad se ha disuelto y la cesión es una posibilidad, como modalidad singular y simplificada, del proceso liquidatorio que puede acordarse al tiempo que la disolución, pero puede serlo después, y a favor de cualquier persona, sea física o jurídica, y ésta de cualquier tipo.
Desde el punto de vista de sus requisitos también son apreciables las diferencias. El silencio de la Ley de Sociedades Anónimas sobre el régimen jurídico de tales cesiones, que reconocía pero no regulaba, llevó a las Resoluciones de 22 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1989 a exigir que se observaran en la misma los requisitos propios de la fusión. Hoy en día subsiste el silencio de la Ley de Sociedades Anónimas y es difícil admitir que puedan aplicarse a las mismas las soluciones que para las de responsabilidad limitada ha introducido el artículo 117 de su nueva Ley reguladora. Aún más, el argumento de la uniformidad de régimen como consecuencia de la unicidad del establecido por el artículo 246 del Reglamento del Registro Mercantil e inspirado en el de aquella norma legal no hace sino acentuar las diferencias: el sistema de tutela de los acreedores se ve minorado no sólo por la ausencia de una proyecto de fusión y la publicidad de que el mismo ha de ser objeto, sino también por la reducción del número de publicaciones a que está sujeta la cesión según la norma reglamentaria frente a las establecido legalmente para la fusión (cfr. artículo 242 LSA); la ausencia de aquel proyecto reduce igualmente la información al alcance de los socios, y lo que es más importante, aceptando con la mayoría de la doctrina, pese a que falte un pronunciamiento legal concreto, que la cesión ha de ser acordada por la junta general de la cedente, la aceptación de la misma queda al margen de la voluntad del órgano soberano de la cesionaria y por tanto de la exigencia de unas concretas mayorías como ocurre en el supuesto de fusión al ser aquella por razón de su objeto, una simple adquisición patrimonial, competencia del órgano de administración; la formalización pública del acuerdo de fusión es única en tanto que la de cesión global parece que es independiente de la de la extinción de la cesionaria (cfr. artículos 246 y 247 del Reglamento del Registro Mercantil), de igual modo que son distintas las personas legitimadas para otorgar una u otra escritura; e igualmente, con la misma base normativa, puede sostenerse, pese al condicionamiento que establece el artículo 117.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que son independientes la inscripción de la cesión y la de la extinción de la cedente.
4. Con tales diferencias ha de concluirse que al menos en sede de sociedades anónimas la cesión global de activo y pasivo no puede utilizarse con finalidad distinta que la estrictamente liquidatoria, y ello sin prejuzgar ahora cuales habrían de ser los requisitos a que tal cesión habría de sujetarse.
El otro de los anteriormente examinados no puede considerarse sino como una fusión, sin más. La regulación de la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada es una novedad en nuestro ordenamiento impuesta por su necesaria armonización con la Tercera Directiva del Consejo (78/855/CEE), de 9 de octubre de 1978. Esta, tras determinar su ámbito de aplicación en el artículo 2.°, impuso en su artículo 24 a todos los Estados miembros la obligación de organizar para las sociedades sometidas a su legislación, «la operación por la que una o varias sociedades se disolverán sin liquidación y transferirán la totalidad de su patrimonio activa y pasivamente a otra sociedad que fuera titular de todas sus acciones y demás títulos que confieran derecho a voto en la junta general», debiendo someterse tal operación a las disposiciones de la propia Directiva salvo determinadas excepciones.
En la actualidad la inclusión del supuesto dentro de la sección 2 .ª del capítulo VIII del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que regula el proceso de fusión elimina lo que podría ser su calificación como un supuesto diferente de la misma que permitiera prescindir de las normas que la regulan con carácter general, salvo las excepciones que, permitidas por la citada Directiva, se recogen el artículo 250 de dicho texto refundido, entre las que no están las relativas a la publicidad y el derecho de información que el proceso de fusión implica, ni el privar a los accionistas de la absorbente de la facultad decisorio que legalmente les está atribuida.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando la decisión apelada.
Madrid, 22 de mayo de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador mercantil XIV de Barcelona.
