RESOLUCIÓN de 22 de marzo de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en, el recurso gubernativo interpuesto por “Grupo Riofisa, Sociedad Anónima” contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid número XV, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Oscar Merino Frías, en nombre de «Grupo Riofisa, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid número XV, don Juan Pablo Ruano Borrella, a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales.
I
El 18 de septiembre de 2001, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid don Salvador Barón Rivero, se elevaron a público los acuerdos sociales de fusión adoptados el 18 de junio del mismo año por las Junta generales de las entidades «Grupo Riofisa, Sociedad Anónima», «Activos Inmobiliarios Europa XXI, Sociedad Anónima (Sociedad Unipersonal)» y «GMD Gran Manzana Desarrollos, Sociedad Anónima (Sociedad Unipersonal)», por los que la primera absorbió a las dos restantes.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «Defecto subsanable. No consta al menos la fecha del balance de la sociedad absorbente (artículo 239 de la Ley de Sociedades Anónimas). En el plazo de dos meses, a contar de esta fecha, se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 18 de octubre de 2001. El Registrador. (Firma ilegible)».
El defecto expresado fue subsanado mediante instancia de 12 de noviembre de 2001, con las firmas legitimadas notarialmente del Presidente y del Secretario del Consejo de Administración de la sociedad ahora recurrente -en la cual se expresa únicamente que la fecha del Balance de la sociedad absorbente es de 31 de diciembre de 2000-, por lo que la escritura fue inscrita el 21 de noviembre. No obstante, por escrito que tuvo entrada en el Registro Mercantil el 4 de enero de 2002, don Óscar Merino Frías, en nombre de «Grupo Riofisa, Sociedad Anónima» interpuso recurso contra la anterior calificación, y alegó: 1.° Que del artículo 239 de la Ley de Sociedades Anónimas, que contempla exclusivamente el momento de confección del Balance de fusión, no se deduce la necesidad de hacer constar en la escritura pública la fecha del balance de la sociedad absorbente, y en ninguna de las normas que regulan la fusión se impone la obligatoriedad de hacer constar tal fecha, sino más bien todo lo contrario (así, el artículo 244.1 de dicha Ley se refiere a la incorporación del Balance de fusión de las sociedades que se extinguen, entendiendo por t ales las sociedades absorbidas); 2.° Que el artículo 227.2.5º. del Reglamento del Registro Mercantil ratifica este extremo al disponer que en la escritura de fusión sólo habrá de incorporarse el Balance de fusión de las sociedades que se extinguen); 3.° Que el artículo 238.e) de la Ley de Sociedades Anónimas establece la obligación de poner a disposición de determinadas personas ««el Balance de fusión de cada una de las sociedades...», sin que el legislador se haya referido expresamente al balance de la sociedad absorbente, y cuando dicho legislador quiere referirse a la sociedad absorbente lo hace con referencias expresas (cfr. artículos 234, 237 y 240, que aluden a las «sociedades que participen en la fusión»); 4.° Que las menciones exigidas en el artículo 238 de la Ley deben hacerse constar en el texto de la escritura (cfr. artículo 227.2.2.8 del Reglamento del Registro Mercantil), sin que deba reflejarse expresamente la fecha del balance de la sociedad absorbente; 5.° Que, respecto de la cuestión de fondo, la obligatoriedad de la elaboración del balance de la sociedad absorbente viene impuesta en los artículos 235, a) y b), y 236 de la Ley y las menciones enumeradas en estos artículos son precisamente las que no son necesarias incluir en el proyecto de fusión cuando -como ocurre en el presente caso ésta sea impropia, conforme al artículo 250 de la Ley, por lo que en este tipo de fusión no parece necesario elaborar un balance de la sociedad cuya única finalidad es poner en conocimiento del accionista de la sociedad absorbente que ésta es propietaria de la totalidad de las acciones de las sociedades absorbidas, sin que sea relevante ni la cuantía de tal patrimonio porque no habrá aumento del capital, ni tampoco el importe del patrimonio preexistente de la sociedad absorbida porque no habrá canje de acciones (cfr. artículos 233 y 235 de la Ley); 6.° Que desde el punto de vista del derecho de información regulado en el artículo 238 de la Ley, parece lógico deducir que no está referido a los accionistas de las sociedades absorbidas, unipersonales, cuyo único accionista es precisamente la sociedad absorbente y, al tratarse de fusión «impropia», a los accionistas de esta última no les aporta información adicional el Balance de su propia sociedad. Que cabe traer a colación la Resolución de 30 de junio de 1993, según la cual «... ni siquiera la inexistencia del proyecto de fusión implica un desconocimiento por los socios de los presupuestos y alcance de la fusión pretendida (piénsese en sociedades con escaso número de socios y patrimonio social reducido». Que, por ello cabe entender que la ausencia de balance de la sociedad absorbente no implica un desconocimiento por los socios de los presupuestos y alcance de la fusión, máxime cuando el proyecto de fusión les informa que ya son propietarios, indirectamente, del cien por cien del capital social de las sociedades absorbidas. Que, además, no existen en el presente caso obligacionistas ni titulares de derechos especiales y, respecto de los representantes de los trabajadores, tampoco parece lógico que precisen del balance de la sociedad absorbente si se tiene en cuenta que no participan en la adopción de la pertinente decisión, ni pueden predeterminar, vetar o modificar su contenido; 7.° Que solicita se tenga por formulado el ,recurso gubernativo a efectos doctrinales y contra la calificación de 18 de septiembre de 2001, y 8.° Que, de conformidad con el artículo 71 del Reglamento del Registro Mercantil, para el caso de que el Registrador mantuviera en su decisión la calificación, solicita que se eleve el expediente sin más trámite a esta Dirección General.
Remitido el 10 de enero el anterior escrito al Notario autorizante de la escritura, sin que éste realizara alegación alguna, el Registrador Mercantil, mediante escrito que tuvo entrada en este Centro Directivo el 24 de enero de 2002, resolvió mantener la nota de calificación, y alegó: 1.° Que a pesar de lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, según la cual el régimen previsto en dicha Ley para el recurso gubernativo será de aplicación a los recursos interpuestos con posterioridad a su entrada en vigor, considera que el plazo para interponer el recurso no es el de un mes contado desde la fecha de notificación de la calificación, sino el de dos meses a contar desde al fecha de la nota de calificación, por lo que el presente recurso se ha presentado fuera de plazo; 2.° Que en cuanto al objeto del recurso, si bien el artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la escritura de fusión recoja separadamente, entre otros extremos, sólo el balance de fusión de las sociedades que se extinguen y no los de todas las participantes en la fusión, no es menos cierto que el artículo 239 de la Ley de Sociedades Anónimas se refiere al balance de fusión sin distinguir entre unas u otras sociedades, por lo dicho precepto es aplicable a todas las sociedades intervinientes en la fusión; 3.° Que dicho precepto legal es consecuencia de la adaptación a la Tercera Directiva sobre fusiones, la cual indica la necesidad de que figure un estado contable de las sociedades participantes entre los documentos informativos que han de estar a disposición de los accionistas con anterioridad a la celebración de la Junta que ha de decidir sobre la fusión (artículo 11.1. letra c y 2); 4.° Que el artículo 238.1.c) de la Ley, al contemplar la información a los accionistas sobre la fusión se refiere al balance de fusión ««de cada una de las sociedades», pues la necesidad de información contable por parte de los administradores implica la de ofrecer una imagen de la realidad contable de todas las sociedades participantes, por lo que la elaboración del balance de fusión es una obligación que afecta a todas las sociedades participantes en dicho proceso de fusión, cuya ausencia acarrearía una causa de nulidad que haría posible la impugnación del acuerdo y la consiguiente responsabilidad de los administradores. Que por ello el Registrador debe calificar al menos la existencia del balance también de la sociedad absorbente y el cumplimiento del artículo 239 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto a su fecha.
Vistos los artículos 18 del Código de Comercio; los artículos 19 y 325 de la Ley Hipotecaria y las disposiciones adicional vigésima cuarta y transitoria decimoctava de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; artículos 235, 238, 239, 244 y 250 de la Ley de Sociedades Anónimas; artículo 11, apartados 1.c) y 2, de la Tercera Directiva del Consejo, 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978; y artículos 68, 76 y 227.2.1.& del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio.
1. En este expediente apunta el Registrador una cuestión formal previo, pues, a pesar de lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, según la cual el régimen previsto en dicha Ley para el “recurso gubernativo” será de aplicación a los recursos interpuestos con posterioridad a su entrada en vigor, considera que el plazo para interponer el presente recurso no es el de un mes contado desde la fecha de notificación de la calificación, sino el de dos meses a contar desde la fecha de la nota de calificación, por lo que, a su juicio, el recurso se ha presentado fuera de plazo. No obstante, procede ahora entrar en el fondo de asunto si se tiene en cuenta que se trata de un recurso que, a pesar de haber sido subsanado el defecto expresado en la calificación, se ha interpuesto por la sociedad a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción (cfr. las diferencias entre el régimen del recurso «a efectos exclusivamente doctrinales» según el artículo 76 del Reglamento del Registro Mercantil de 1996 -que en su apartado 1 exigía que se hubiesen inscrito los documentos calificados en virtud de los defectos alegados en la nota, y en su apartado 2 permitía el archivo del recurso por falta de interés doctrinal- y el que disciplina el hoy vigente artículo 325, último párrafo, de la Ley Hipotecaria al que se remite la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, por lo que bien puede entenderse que en este caso de recurso ordinario interpuesto una vez subsanado el defecto no cabe oponer su extemporeneidad -adviértase que en el momento de la interposición del recurso no ha transcurrido ni siquiera un mes desde la entrada en vigor de la Ley-, si se atiende a los principios que sirven de fundamento a dicha disposición transitoria decimoctava de la citada Ley 24/2001 y a las disposiciones transitorias primera y cuarta del Código Civil) y que, a mayor ahondamiento, el Registrador entra a decidir sobre el defecto debatido.
2. Mediante la escritura calificada se elevan a público los acuerdos sociales de fusión por los que dos sociedades anónimas son absorbidas por otra que es titular de todas las acciones de aquéllas. El Registrador suspende la inscripción de dicha escritura con base en el artículo 239 de la Ley de Sociedades Anónimas, según la nota de calificación, porque no consta al menos la fecha del balance de la sociedad absorbente.
3. Para determinar la verdadera relevancia del balance de fusión de «cada una de las sociedades» que, según el artículo 238.1.e) de la Ley de Sociedades Anónimas, deberá ponerse a disposición de los accionistas (y, en su caso, de los demás interesados a que se refiere tal precepto (desde la publicación de la convocatoria de la junta que haya de acordar la fusión, no cabe sino entender que se trata de un requisito cuyo alcance es simplemente informativo, en cuanto sirve para permitir que los socios y tales interesados conozcan la situación económica de las sociedades que participan en la fusión. En efecto, desaparecido el derecho de separación que el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, atribuía al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo de fusión y, por ende, descartada la función del balance de fusión como instrumento para la fijación de la cuota correspondiente al socio que ejercitara el “ius separationis”, dicho balance no es sino un elemento que refleja la situación patrimonial existente en el momento de la fusión, lo que no quiere decir que carezca de relevancia a la hora de fijar, en su caso, el tipo de canje de las acciones o como instrumento de protección de los socios que hayan de aprobar la fusión o de los mencionados interesados en la misma.
Esa función informativa del balance de fusión es la que resulta de interpretar la norma debatida a la luz de lo dispuesto en los apartados 1.c) y 2 del artículo 11 de la Tercera Directiva, 78/855/CEE, según los cuales cualquier accionista que deba decidir en Junta general sobre un proyecto de fusión tiene derecho a examinar un estado contable de las sociedades que participan en dicha fusión.
Es cierto que el artículo 244 de la Ley de Sociedades Anónimas exige que la escritura de fusión contenga el balance de fusión de las sociedades que se extingan, sin incluir en esta exigencia el balance de la sociedad absorbente, y ello, sin duda, en consideración de la trascendencia que tiene la situación de aquellas sociedades, cuyos patrimonios son adquiridos por ésta; pero el hecho de que ese balance de la sociedad absorbente no deba ser necesariamente incluido en la escritura no implica que en dicho título pueda prescindirse de la referencia al cumplimiento de la obligación de información impuesta por el artículo 238.1.e) de dicha Ley (y ello aun en los casos, como el presente, de sociedades íntegramente participadas, en que no procede la fijación de tipo de canje ni el aumento del capital social, conforme al artículo 250 de la Ley, toda vez que ni siquiera en tales supuestos puede descartarse que las personas mencionadas en el citado artículo 238.1 tengan interés en conocer la situación patrimonial de la sociedad absorbente), y a tal efecto será suficiente la manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, sobre dicho cumplimiento (cfr. artículo 227.2.1.8 del Reglamento del Registro Mercantil), por lo que, en puridad, no será necesario que en todo caso conste al menos la fecha del balance de la sociedad absorbente -que es la exigencia expresada por el Registrador en la nota de calificación y lo que constituye el objeto del presente recurso, conforme al artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil- si aquella manifestación consta en la escritura.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, respecto del defecto tal como ha sido expresado en la nota de calificación, en los términos que resultan de los fundamentos de derecho que anteceden.
Contra esta resolución cabe recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y el artículo 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 22 de marzo de 2002.- La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XV.
