1778 RESOLUCIÓN de 9 de enero de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña María Asunción Alonso Prada, en nombre de «Geltra, Sociedad Anónima», frente a la negativa del Registrador Mercantil número XI de Madrid, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir un acuerdo de reducción de capital social.
En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Asunción Alonso Prada, en nombre de «Geltra, Sociedad Anónima», frente a la negativa del Registrador Mercantil número XI de Madrid, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir un acuerdo de reducción de capital social.
Hechos
I
El 24 de abril de 1996, con asistencia del 96,78 por 100 del capital social, se celebró Junta general de «Geltra, Sociedad Anónima», de la que se levantó acta por el Notario de Madrid don Antonio Huerta Trolez, con el número 806 de su protocolo. Entre otros acuerdos se adoptó el de reducir el capital social en 11.086.000 pesetas contra reservas libres, mediante la amortización de 2.217 acciones propias de la sociedad cuya numeración se detallaba, modificando en consecuencia el artículo 7 de los Estatutos sociales.
En los anuncios de convocatoria de dicha Junta, publicados en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y los diarios «Expansión» y «Marca» los días 8, 4 y 6 del mismo mes, respectivamente, aparte de señalar como puntos del orden del día, entre otros, la propuesta de reducción de capital y modificación del artículo 7 de los Estatutos sociales, consta: «A los efectos de lo establecido en el artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas se hace constar que cualquier accionista podrá examinar, en el domicilio social, los informes preceptivos relativos a los temas que forman parte del orden del día».
Los acuerdos de reducción de capital y la consiguiente modificación estatutaria fueron elevados a escritura pública el 28 de noviembre de 1996 ante el Notario de Madrid don Emilio Villalobos Bernal.
II
Inicialmente se presentó en el Registro Mercantil de Madrid copia del acta notarial de la Junta, que fue calificada con una nota, fechada el 29 de julio de 1996, en que se señalaban, entre otros, el siguiente defecto: «En todo caso, tratándose de modificación estatutaria será preciso el otorgamiento de escritura pública».
Presentada posteriormente copia de la escritura de elevación a públicos de los acuerdos sociales fue objeto de hasta tres notas de calificación, en las que se señalaron, respectivamente, los siguientes defectos: En la primera, fechada el 26 de diciembre de 1996: Defectos subsanable: Presentado en unión del acta notarial que se cita, se observa que falta la nota de Hacienda; asimismo debe aclararse en la certificación incorporada el porcentaje de accionistas presentes en la Junta pues no es el expresado, según el acta notarial. En la segunda nota, de fecha 6 de febrero de 1997, Defectos: Vuelto a presentar el día 23 de los corrientes junto con certificación aclaratoria del porcentaje de accionistas se observa que debe acompañarse la copia del acta notarial de la Junta que fue calificada defectuosa. Y, finalmente, la tercera de las notas, de fecha 6 de marzo de 1997, en la que se hizo constar que se habían observado los siguientes defectos: «Presentado nuevamente el precedente documento el día 26 de febrero de 1997 junto con la copia del acta notarial de la Junta general en la que se tomaron los acuerdos cuya inscripción se pretende, que fue calificada con fecha 26 de julio de 1996, se observa que, respecto al acuerdo de reducción de capital elevado a público por la presente escritura, y como se hizo constar en la nota de calificación puesta al pie de la copia del acta notarial que se acompaña, no se han cumplido los requisitos establecidos en los artículos 144, 148, 164.3 y 170 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni en el artículo 170 del Reglamento del Registro Mercantil».
III
Doña Asunción Alonso Prada interpuso, en nombre de «Geltra, Sociedad Anónima» recurso gubernativo frente a esta última calificación en base a los siguientes argumentos: Que en la calificación se ha infringido el artículo 59.2 del Reglamento del Registro Mercantil al haberse extendido hasta tres notas distintas; que se ha infringido, igualmente, el artículo 62.3 del mismo Reglamento al no expresarse si los defectos son subsanables o insubsanables; que nuevamente se infringe el mismo precepto al no expresarse en la nota de forma clara y razonada —aunque sí de forma sucinta— cuáles son los defectos apreciados. Que examinando los artículos en cuyo incumplimiento se basa la nota de calificación resulta que de los propios documentos calificados resulta que si se han cumplido todos los exigidos por el primero, el 144 de la Ley de Sociedades Anónimas, para las modificaciones estatutarias, ignorándose que concreto incumplimiento puede ser el apreciado en la nota; que no se infringe el artículo 148 de la misma Ley (supuestamente el apartado 3), pues las acciones amortizadas son propias de la sociedad y la reducción afecta por igual a todos los socios; que no es aplicable al supuesto objeto de recurso el artículo 164.3, pues no se amortizan acciones mediante reembolso a los accionistas, sino acciones propias de la sociedad adquiridas por ella, y que tampoco lo es el artículo 170, ya que no se acude al procedimiento de adquisición de acciones a los accionistas, sino que es una reducción obligada como consecuencia de la adquisición derivativa de acciones. Y en cuanto a la infracción del artículo 170 del Reglamento del Registro Mercantil, en el que se establecen los requisitos de la escritura de reducción de capital para su inscripción, la falta de concreción de la nota impide saber cuál o cuáles se estiman que lo han sido.
IV
El Registrador decidió mantener su calificación en base a los siguientes argumentos: Que no se ha producido infracción formal en las calificaciones por cuanto la primera, que tuvo por objeto el acta notarial de la Junta ya señalaba la necesidad de que los acuerdos que implicaban modificación de los Estatutos sociales debían formalizarse en escritura pública y, posteriormente, cuando se presentó la escritura pública en que aquéllos se formalizaban no se acompañó el acta notarial de la Junta donde constaban documentos imprescindibles para la calificación como pudieran ser los anuncios de convocatoria incorporados a ella, por lo que tan sólo a la vista de ambos documentos se procedió a la calificación definitiva que es la que consta en la nota recurrida; que en cuanto a los preceptos legales y reglamentarios que se consideran infringidos es de señalar que por lo que se refiere al primero, el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas exige éste la elaboración de un informe justificativo de la propuesta que tenga por objeto una modificación de los Estatutos, y del acta de la Junta se deduce que, al menos, dos accionistas manifiestan que no se les ha facilitado; que el mismo precepto exige que en los anuncios de convocatoria de la Junta general conste en el caso de que se proponga una de aquellas modificaciones de los Estatutos conste la advertencia de que, aparte de poder examinar en el domicilio social la propuesta e informe, los accionistas tienen el derecho de pedir la entrega o el envío gratuito de tales documentos, extremo que no consta en los anuncios publicados en los que, además, se advierte de que están a disposición de los accionistas los informes preceptivos con a los efectos del artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, norma relativa a las cuentas anuales; que se infringe el apartado tercero del artículo 148 de la misma Ley al existir un trato discriminatorio entre las acciones adquiridas y que se amortizan y las que no lo han sido, y que en este caso se puede entender que ha existido porque el Consejo ha adquirido las acciones que ha deseado y en el precio que ha estimado conveniente, siendo así que les ha podido interesar a otros accionistas la adquisición de las suyas según consta en el acta notarial de la Junta; que, igualmente, se ha infringido el artículo 164.3 de la misma Ley, pues no se parte de la base de una reducción de capital por amortización de acciones propias pura y simple, sino que se ha de analizar si la operación previa de compra de las acciones por la sociedad choca con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley, para lo que ha de tenerse en cuenta que la reducción del capital por amortización de acciones tiene dos caminos, o bien el del artículo 170 citado que respeta el principio de igualdad o bien la adquisición previa al acuerdo que ha de ajustarse a lo establecido en los artículos 74 y siguientes de la Ley sobre el régimen de las acciones propias, adquisiciones en las que los administradores pueden haberse excedido en sus funciones, por lo que en un caso como el presente, en que un accionista, según el acta de la Junta, se opone a la reducción porque no se le ofreció la adquisición de sus acciones, está reclamado que se utilice el procedimiento del artículo 170, siendo de señalar las cautelas con que la Resolución de 22 de noviembre de 1992 contempla la reducción de capital por vía de amortización de acciones como vía a través de la cual puede llegarse a la exclusión de un socio, y, finalmente, que la referencia al artículo 170 del Reglamento del Registro Mercantil ha de entenderse lógicamente referida a su número 2, que se ocupa de la reducción de capital por amortización de acciones propias, y no es más que un corolario de los artículos 148 y 164.3 de la Ley de Sociedades Anónimas.
V
La recurrente se alzó ante esta Dirección General frente a la anterior decisión y añadió a sus argumentos los siguientes: Que cuando el Registrador analiza el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas entra dentro de la celebración de la Junta y da credibilidad a las manifestaciones de dos accionistas cuyo contenido no acreditan fehacientemente, y que no han impugnado la Junta; que la resolución de este centro de 23 de noviembre de 1992 señala que no puede rechazarse la inscripción en los supuestos de amortización de acciones so pretexto de no señalarse los motivos perseguidos por la misma, pues tal exigencia no goza de respaldo normativo; que en cuanto a la infracción del artículo 144.c) de la misma Ley la cita en los anuncios del artículo 212 de la misma ya hace referencia a la remisión de la información solicitada a domicilio; que sigue siendo incomprensible la pretendida infracción del artículo 148.3, pues la calificación ha de atenerse al principio de legalidad y ninguna norma impone a los administradores, cuando adquieren acciones propias de la sociedad, que se dirijan a todos los socios por si quieren venderlas; que, en definitiva, el Registrador ha entrado para calificar a tomar en consideración el diálogo habido entre los accionistas durante la celebración de la Junta para decantarse por lo que dicen unos frente a los otros, lo que no es su cometido, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el accionista que crea vulnerados sus derechos de acudir a los Tribunales.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18.2 del Código de Comercio; 76, 78.2, 144.1.a) y c), 148, 164.3 y 170 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; 158.1.2.º y 170 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de este Centro Directivo de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994 y 1 de marzo de 1997.
1. La necesaria concreción del recurso gubernativo, y por tanto su resolución, a las cuestiones planteadas en la nota de calificación, obliga a una previa delimitación de las mismas. Porque si ciertamente carecen de base los reproches que hace el recurrente a la falta de unidad y globalidad de la calificación ante las sucesivas notas puestas al pie de los dos títulos presentados a inscripción, habida cuenta de que siendo necesario el examen conjunto de ambos documentos para llevar a cabo aquélla sólo con ocasión de la última pudo hacerse así, ha de reconocerse que esa nota, la realmente recurrida, es excesivamente sucinta al limitarse a señalar que en el acuerdo de reducción del capital social no se han cumplido los requisitos de cuatro normas legales y otra reglamentaria. Será después, en los fundamentos de la decisión por la que mantiene la calificación frente al recurso interpuesto, cuando se encuentra una exposición razonada de los defectos observados, lo que unido a la posibilidad de formular nuevas alegaciones en el escrito por el que se interpone la alzada eliminan los posibles riesgos de indefensión que en el momento inicial hubiera podido sufrir el recurrente.
En esencia, tales defectos se concretan en dos: El quebrantamiento del principio de igualdad de trato entre los accionistas con ocasión de la adquisición de las acciones que se amortizan y la inobservancia de determinadas exigencias formales que desembocan en la privación o menoscabo de su derecho de información.
2. Los evidentes riesgos que la adquisición por una sociedad de sus propias acciones pueden implicar, no sólo para los acreedores u otros terceros, sino para los propios accionistas, ya tenga lugar aquélla de un modo directo, ya indirectamente a través de otras sociedades sujetas a su control o por personas interpuestas, justifican las cautelas a que las ha sometido el legislador en la Sección Cuarta del capítulo IV del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, recogiendo los principios de la Directiva 71/91/CEE, de 19 de diciembre de 1976. No obstante, la diversidad de supuestos que pueden darse según las acciones adquiridas estén o no totalmente desembolsadas, que su adquisición sea originaria o derivativa, cual sea el título de adquisición, la finalidad que con ella se persiga o el número de acciones propias adquiridas dan lugar a soluciones legales distintas. En todo caso, y a los efectos del debate planteado en el presente recurso, ha de señalarse que, salvo en el supuesto de adquisición de acciones propias que no estén totalmente desembolsadas, en que expresamente se sanciona la nulidad del negocio adquisitivo (artículo 76.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) el resto de adquisiciones, aun realizadas en contravención de las normas que las prohíben o condicionan, son válidas, quedando por tanto las acciones adquiridas incorporadas al patrimonio de la sociedad, pues no cabe llegar a otra conclusión a la vista del régimen a que el legislador sujeta su venta o amortización forzosa, que resultaría incompatible con aquella sanción de nulidad. Y dentro de ese régimen destaca la provisionalidad de aquella titularidad, llamada a desaparecer en un plazo más o menos corto según los casos, sea por enajenación o, en última instancia, por la obligada amortización de las acciones propias, al punto de que la falta de adopción de las medidas correctoras puede ser suplida judicialmente, a instancia de los administradores o de cualquier interesado, que es obligatoria para los primeros y facultativa para los segundos (cif. artículos 76 y 78.2 de la misma Ley). Puede decirse, en conclusión, que la reducción del capital social con la finalidad de amortizar acciones propias no sólo es posible, sino que en última instancia es obligatoria.
Esa reducción del capital social mediante la amortización de acciones adquiridas por la propia sociedad puede discurrir por dos vías distintas: Una, partiendo del acuerdo de reducción y, una vez adoptado, y en ejecución del mismo, procediendo a la adquisición de las acciones que se han de amortizar; la otra, siguiendo el orden inverso, adquiriendo previamente las acciones propias y acordando, con posterioridad, la reducción del capital mediante su amortización. El primero ha de ajustarse, aparte de las reglas generales sobre reducción de capital social, al rígido procedimiento que establece el artículo 170 de la Ley, a través del que se trata de salvaguardar el principio de igualdad de trato entre todos los accionistas, evitando un trato discriminatorio entre ellos, al punto de que si hubiera de afectar a una clase determinada de acciones será necesario el acuerdo mayoritario de los afectados conforme exige el artículo 148 de la misma Ley. El segundo, por el contrario, y sin perjuicio de que también haya de atenerse a las reglas generales de todo acuerdo de reducción del capital social, tan sólo está sujeto al requisito de la previa existencia de la autocartera. Es cierto que en esa fase previa, en la que tiene lugar la adquisición de las propias acciones, es donde aquel trato igualitario puede quebrar a través de actuaciones clandestinas o subrepticias de quienes ostentan el poder de gobierno en la sociedad, y que el legislador ha tratado de evitar sujetando tal adquisición a una serie de limitaciones y requisitos (vid. en especial artículo 75.1.º de la Ley de Sociedades Anónimas), pero en modo alguno esa quiebra puede invalidar el posterior acuerdo social tendente a normalizar la situación patrimonial de la sociedad a través de la amortización de las acciones propias. Esa diferencia de régimen determina que así como en el caso de reducción de capital social a través del procedimiento del artículo 170 de la Ley la regularidad del mismo queda sujeta al control de la calificación registral, en cuanto conjunto de actos de ejecución del acuerdo de reducción de capital que se pretenda inscribir, y a través de él garantizará el Registrador, hasta donde sus facultades calificadoras alcanzan, aquella igualdad de trato entre los accionistas, en la reducción del capital por amortización de acciones propias aquel control registral tan sólo puede extenderse al proceso final, a la validez del acuerdo en sí, pero sin que pueda extenderse a valorar el proceso previo de formación de la autocartera, pues, aparte de que no existe norma que permita el control de los actos o negocios que la motivaron, la posible infracción de las normas a que está sujeta no afecta a la validez del acuerdo. Tan sólo en el caso de que las acciones a amortizar como propias figurasen en los asientos registrales pendientes de su desembolso total, la sanción legal de nulidad de su adquisición, en cuanto determinaría la inexistencia del presupuesto en que se basara el acuerdo de reducción, la titularidad de las mismas por la sociedad justificaría una calificación contraria a su inscripción.
Finalmente, la existencia de autocartera no determina por sí sola una distinción entre dos clases de acciones, por más que las que integren aquélla queden sujetas a un régimen jurídico especial (cfr. artículo 79 de la Ley), de suerte que los acuerdos que afecten a las mismas hayan de adoptarse en forma independiente conforme exige, cuando de distintas clases de acciones se trata, el artículo 148 de la Ley, acuerdo que sería imposible al estar en suspenso el derecho de voto correspondiente a las acciones propias (apartado primero del citado artículo 79). Tampoco en la amortización de tales acciones se da la situación de reembolso a los accionistas que, de no ser igualitario, exigiría el acuerdo separado de los afectados a que se refieren los artículos 164.3 de la Ley de Sociedades Anónimas y 170.2 del Reglamento del Registro Mercantil.
No por ello ha de entenderse desamparado el accionista que se sienta perjudicado o discriminado por aquellos negocios a través de los cuales la sociedad haya adquirido las acciones que se amortizan. El quebrantamiento de la prohibición del artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas, la falta de la autorización previa exigida por el artículo 75.1, la inobservancia de las condiciones o límites impuestos en la misma, incluso los posibles perjuicios ocasionados en el proceso de enajenación de otras acciones que hubieran formado parte de la autocartera parece que legitiman el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a los administradores, conforme al artículo 133 de la misma Ley, con independencia de la administrativa que pueda exigírseles a tenor de su artículo 89. Pero es evidente que todo ello, en cuanto ajeno a la validez del acuerdo de reducción del capital cuya inscripción se solicita, queda al margen de la calificación registral.
3. El otro defecto, la omisión de determinadas exigencias formales que garantizan el derecho de información de los accionistas, entiende el Registrador que se ha producido por partida doble.
Por un lado, ante la falta del informe justificativo de la propuesta de modificación de los Estatutos que el artículo 144.1.a) de la Ley de Sociedades Anónimas exige imperativamente como uno de los requisitos que han de concurrir para la válida adopción del acuerdo y, por otro, al no contener los anuncios de convocatoria de la Junta la advertencia exigida por el apartado c) del mismo párrafo 1 del artículo 144.
Ciertamente la existencia de aquel informe, en cuanto requisito necesario para la válida adopción del acuerdo, está sujeta a calificación registral (cfr. artículo 18.2 del Código de Comercio), pero el hecho de que en la calificación haya de estarse, según la misma norma, a lo que resulte de los títulos sujetos a ella no significa que todo el contenido documental tenga la misma trascendencia. En concreto, las manifestaciones que durante los debates habidos en el seno de la Junta hayan podido hacer los socios, que por otra parte, no necesariamente han de constar en los títulos presentados a calificación e inscripción, y que en este caso han servido de base al Registrador para apreciar la existencia del defecto que se examina, al igual que la del contemplado con anterioridad, pueden en ocasiones colaborar, pero nunca ser el elemento básico de la calificación, pues no pueden prevalecer a efectos registrales sobre las declaraciones que hagan las personas que por su cargo o en virtud de delegación de facultades expresas para ello vienen llamadas legal o reglamentariamente a formalizar los acuerdos sociales, sin perjuicio naturalmente de las acciones de impugnación que los disidentes puedan interponer. La existencia en tiempo oportuno del informe que se cuestiona ha de apreciarla el Registrador, por un lado, a la vista del contenido de los anuncios de convocatoria de la Junta, en los que expresamente se ha de advertir de su existencia a disposición de los accionistas [artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas], y por otro, de la expresa declaración que los otorgantes han de hacer en la escritura por la que se eleven a públicos tanto del hecho de haberse emitido, como de su fecha (cfr. artículo 158.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil). En este caso, y sin prejuzgar su validez, los anuncios de convocatoria de la Junta advierten del derecho de los accionistas a examinar los informes preceptivos relativos a los temas incluidos en el orden del día, en el que figuraba la propuesta de reducción del capital social. En el otorgamiento de la escritura, por el contrario, no se recoge declaración alguna sobre el particular. Ello constituye evidentemente un defecto, pero su naturaleza y alcance ha de limitarse a lo que constituye una infracción reglamentaria, el subsanable de no haber consignado en el título una mención necesaria para su inscripción.
4. La segunda violación del mismo derecho de información se habría producido por omisión en los anuncios de convocatoria de la Junta. Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1997) el robustecimiento del derecho de información de los accionistas en la nueva Ley de Sociedades Anónimas encuentra una de sus manifestaciones no sólo en la necesidad de que toda propuesta de modificación de los Estatutos sociales se complemente con un informe que la justifique, sino que dicha propuesta y el correspondiente informe puedan ser examinados por los accionistas con facilidad, sea en la propia sede social, sea fuera de ella, solicitando su entrega o envío gratuito. Y el ejercicio de ese derecho se refuerza, aun más si cabe, al exigir el artículo 144.1.c) de aquella Ley que en los anuncios de convocatoria de la Junta se advierta expresamente no sólo de la existencia de tal derecho, sino también de las tres formas de ejercitarlo: Examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión, de suerte que su omisión, total o parcial, constituye un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que se adopte. En este caso, los anuncios publicados silenciaron el derecho de obtener información sobre la propuesta de modificación de los Estatutos, y se limitaron a advertir del derecho a examinar los informes sobre los temas que integran el orden del día, pero sin precisar más que uno de los medios de lograrlo, el examen de los mismos en la sede social, sin advertir del derecho a solicitar su entrega o recabar su envío de forma gratuita, lo que constituye un defecto insubsanable para la inscripción. Tal omisión no puede entenderse subsanada, como alega la recurrente, por la referencia contenida en tales anuncios de que el derecho a examinar tales documentos lo era a los efectos del artículo 212 de la misma Ley, pues, aparte de que referida como está dicha norma a las cuentas anuales, la remisión a ella no contribuye sino a crear confusión sobre el contenido del orden del día, el derecho de información recogido en ella se limita a la advertencia de poder obtener, sin precisar por qué procedimiento, los documentos integrantes de las cuentas anuales y el informe de auditoría, advertencia ajena por su objeto y forma a la exigida, cuando de modificar los Estatutos sociales se trata, por el citado artículo 144. 1.c).
Esta Dirección General acuerda estimar parcialmente el recurso excepto en lo referente a la infracción del artículo 144.1.a) y c) de la Ley de Sociedades Anónimas con el alcance señalado en los dos últimos fundamentos de Derecho, extremos en los que se desestima, confirmando en cuanto a ellos la nota y decisión del Registrador.
Madrid, 9 de enero de 1998.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid.
