Tal y como ha sido formulado, el defecto no puede mantenerse, pues da por supuesto que el expresado bien se adjudica a los hermanos por derecho de transmisión de su madre, cuando lo cierto es que en el documento particional no se indica por qué título se adjudica la finca a dichos hermanos.

En escritura de 3 de agosto de 2000 autorizada por el Notario de Madrid don Andrés Sanz Tobes, don Juan José C. C. otorgó testamento abierto en el que se declara separado judicialmente y sin descendencia, y distribuye su herencia en legados. Contiene el testamento las siguientes cláusulas: lega a su madre doña Adela C. O. la legítima que la ley le asigna y en pago de ella le adjudica dos inmuebles; lega el resto de sus bienes a personas distintas; ruega a su madre que renuncie a la legítima y prevé para tal caso una nueva distribución de los dos inmuebles legándolos a distintos beneficiarios; dispone que si alguno de sus bienes no hubiere sido comprendido en los legados anteriores se entienda hecho a determinada Entidad; y nombra como albacea y contador-partidor al recurrente don Fernando Vela Orsi.

El testador fallece el 21 de mayo de 2001. Su madre le había premuerto el 1 de marzo anterior.

En Auto Judicial de 21 de diciembre de 2001 fueron declarados herederos abintestato de la mitad de los bienes del causante sus dos hermanos, doña Mercedes y don Francisco Capella Callis, hoy recurrente.

En escritura de 17 de marzo de 2003 autorizada por el Notario de Madrid don Francisco Javier Pérez de Camino Palacios, como sustituto de don Rafael Vallejo Zapatero, se protocolizaron las operaciones particionales de la herencia de don Juan José C. C. Intervienen los dos hermanos del causante y el contador-partidor, adjudicándose a aquéllos las fincas legadas a la madre del testador, sin expresar el título por el que se les adjudican.

Presentada la escritura de protocolización en el citado Registro, fue objeto de la siguiente calificación: Calificado el precedente documento, del que se ha solicitado mediante instancia suscrita con fecha 9 de abril de 2003 por doña María Victoria de Vierna Maldonado el desestimiento en cuanto a la inscripción relativa a la finca 6.225 de la sección 6.ª (n.º 5 del inventario), que le fue adjudicada a dicha señora en el expresado documento; previa la aceptación de dicho desestimiento, ha quedado suspendida la inscripción en cuanto a la registral 17.429 de la antigua sección 2.ª de Chamartín (n.º 4 del inventario) en base a Hechos: 1.º Falta aportar copia autorizada del testamento del causante. 2.º La finca 17.429 se legó en el testamento a la madre del causante doña Adela Callis Obrador en pago de su legítima, dicha señora falleció el 1 de marzo de 2001 premoriendo, por consiguiente, al causante, sin aceptar por tanto dicho legado. Fundamentos de Derecho: En cuanto al apartado 1.º, artículo 3 del Reglamento Hipotecario. En cuanto al apartado 2.º, la finca registral 17.429 se adjudica por mitad y proindiviso a los hermanos don Francisco y doña Mercedes Capella Callis por vía del legado ordenado por el causante a favor de su madre, cuando dicho legado ha quedado sin efecto por haber fallecido la legataria con anterioridad al indicado causante de la herencia. Sin que por consiguiente pueda operar el derecho de transmisión. Madrid, 15 de abril de 2003. El Registrador. Firma ilegible.

Don Fernando Vela Orsi y don Francisco Capella Callis interpusieron recurso gubernativo frente a la calificación registral, con apoyo en los siguientes argumentos: I) Que el Registrador no señala precepto legal alguno en que fundar su decisión que el legado a la madre queda sin efecto por haber premuerto la legataria; II) Que el derecho de transmisión opera en materia de legados, de acuerdo con la doctrina de la DGRN y los artículos 881, 661, 797, 869 y 1006 Cc.

El 29 de mayo de 2003 el Registrador emitió su informe y el 30 de mayo elevó el expediente a este Centro Directivo.

Vistos los artículos 657, 766, 881, 887, 892 y siguientes y 912 del Código Civil y 14 de la Ley Hipotecaria.

1. Fallece el titular registral bajo testamento abierto en el que, tras declarar que está separado judicialmente de su único matrimonio y no tener sucesión, pero viviendo su madre, distribuye toda su herencia en legados. La madre del testador premurió a éste. Son de interés para este recurso las siguientes disposiciones del testador:

Lega a su madre «la legítima que la Ley le asigna y en pago de la misma le adjudica hasta donde alcancen» dos inmuebles (cláusula primera).

Realiza otros legados a favor de distintas personas (cláusula tercera).

«Ruega a su madre doña A. C. O. que renuncie a la legítima a que tiene derecho en la herencia del testador», en cuyo caso lega dos quintas partes de los inmuebles a que se refiere la cláusula primera a una de las legatarias, una quinta parte a cada uno de sus dos hermanos y la restante quinta parte, a determinadas iglesias y conventos (cláusula cuarta).

«Hace constar que habiendo distribuido toda su herencia en los legados ordenados en las cláusulas anteriores, en el caso de que existiera algún bien de cualquier clase de su propiedad no incluido en las mismas se entenderá incluido entre los que son objeto de la cláusula tercera y, por tanto, legado, a la Entidad y personas que en la misma figuran en la proporción que en ella se expresa.» (cláusula quinta).

Nombra Albacea y contador partidor, facultado especialmente para «resolver con arreglo a su conciencia y con plena libertad cualquier duda que suscite la interpretación de este testamento».

Dado que el testamento no contiene institución de heredero, se promovió por los dos hermanos del causante la declaración judicial de herederos abintestato, resultando declarados sus dos hermanos.

Practicadas las operaciones particionales por el albacea contador-partidor y por los dos hermanos del causante, se adjudica a éstos, por partes iguales las fincas legadas a su madre por el testador, sin especificarse el concepto por el que se adjudican. Entre estas fincas se encuentra la que es objeto del recurso.

El Registrador suspende la inscripción de la finca a que se refiere el recurso porque «se adjudica por mitad y proindiviso a los hermanos... por vía del legado ordenado por el causante a favor de su madre, cuando dicho legado ha quedado sin efecto por haber fallecido la legataria con anterioridad al indicado causante. Sin que por consiguiente pueda operar el derecho de transmisión».

2. Tal y como ha sido formulado, el defecto no puede mantenerse, pues da por supuesto que el expresado bien se adjudica a los hermanos por derecho de transmisión de su madre, cuando lo cierto es que en el documento particional no se indica por qué título se adjudica la finca a dichos hermanos.

3. Cuestión distinta es el problema que plantea la interpretación de las cláusulas cuarta y quinta del testamento, en relación con tal legado, pero, al no haber sido abordado tal problema en la calificación del Registrador, no puede abordarse por este Centro Directivo, en aplicación de lo que dispone el artículo 326, párrafo primero de la Ley Hipotecaria.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, en la forma que resulta de los anteriores fundamentos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria

Madrid, 26 de mayo de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad de Madrid número 29.