26871 RESOLUCIÓN de 27 de octubre de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa del Registrador mercantil de Madrid número VIII, don Juan Fuentes López, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad anónima.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa del Registrador mercantil de Madrid número VIII, don Juan Fuentes López a inscribir una escritura de constitución de una sociedad anónima.
Hechos
I
El 18 de marzo de 1994, el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, autorizó una escritura pública, por la que se constituyó la entidad mercantil «Consignas Informáticas de Mantenimiento, Sociedad Anónima». En los Estatutos de dicha sociedad se establece: Artículo once. Convocatoria... 3) A los efectos de la constitución de la Junta general universal prevista en el artículo 99 de la Ley, se computará como presente el capital representado. El poder deberá tener carácter especial y escrito y en él se deberá consignar, precisa y concretamente, los asuntos sometidos a debate en la sesión de la Junta general y sobre los que pueda adoptar decisión. Artículo doce. Constitución... 3)... b) En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del 25 por 100 de dicho capital. Artículo catorce. Funcionamiento de la Junta general... 3) Se entenderá adoptado el acuerdo cuando vote a favor de la propuesta del Administrador la mayoría del capital presente o representado en la Junta.... Por excepción cuando la propuesta de acuerdo se refiera a la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión o escisión de la sociedad y, en general, cualquier modificación de los Estatutos sociales, y la reunión de la Junta se haya constituido con accionistas, presentes o representados, que representen menos del 50 por 100 del capital suscrito con derecho, sólo se entenderá adoptado el acuerdo con el voto favorable del 40 por 100 del capital social.
II
Presentada la escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «1.º El número 3 del artículo 11 de los Estatutos es contrario al artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas. Subsanable. 2.º El párrafo final del artículo 14 de los Estatutos contradice el apartado B) del artículo 12 que permite constituir la Junta con un quórum inferior al exigido para adoptar acuerdos. Subsanable. Madrid, 21 de abril de 1994. El Registrador. Fdo.: Firma ilegible».
III
Don Roberto Blanquer Uberos, Notario autorizante de la referida escritura de constitución, interpuso recurso de reforma contra el primer defecto señalado en la nota de calificación del Registrador, basado en las siguientes consideraciones jurídicas: 1.º El artículo 11.3 prevé la constitución de una Junta general universal celebrada no de manera espontánea, sino a virtud de aviso privado o de convocatoria privada e informal. Esta norma estatutaria es considerada en la nota de calificación como contraria al artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas, aun cuando este solo es de aplicación a la representación referida a una Junta convocada en forma a la cual el «dominus» puede decidir asistir, a pesar de haber otorgado poder, para votar personalmente en los temas del orden del día; sin embargo, la Junta universal prevista en los Estatutos tiene un planteamiento diverso, pues el socio puede decidir asistir o no y en este último caso nombrar un representante con un poder limitado a los asuntos del día a tratar. 2.º El concepto legal de Junta universal, contenido en el artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas, está presidido por la idea de espontaneidad y presencia. El principio de espontaneidad no excluye la previa preparación de una reunión (dicha preparación podría ser una convocatoria informal sin los requisitos de los artículos 97 y 98). El principio de presencia no admite matizaciones cuando la Junta se celebra espontáneamente y por decisión unánime; sin embargo, cuando se lleva a cabo una cierta preparación de la misma, cabe tener por presente al ausente que hubiera otorgado un poder escrito y especial para concurrir a la celebración de la Junta. 3.º El artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas, levanta ciertas restricciones establecidas en el artículo 106 del la Ley, conforme al cual el apoderamiento deberá de hacerse por escrito y con carácter especial para cada caso; sin embargo, en el caso del representante que ostente un poder general para administrar todo el patrimonio en el territorio español la norma del artículo 108 viene a decir que no se precisa expresa previsión de su asistencia a Juntas entre las facultades conferidas. Si la regla general es la que resulta del artículo 1.280 del Código Civil, resulta que el artículo 106.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, supone ciertamente una restricción cuya aplicación queda excluida en los casos comprendidos en el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas, en los que se aplicarán las reglas generales de apoderamiento. 4.º La Ley de Sociedades Anónimas, no regula la representación respecto de la Junta universal; sin embargo, ésta no está excluida, pues la ha reconocido expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo. [Sentencias 8 de mayo de 1962, 30 de mayo de 1975, 30 de octubre de 1985, etc., y Resoluciones de 4 de mayo de 1891 y 16 de marzo de 1992 (sic)]. De la misma manera que la representación para asistir a Junta convocada en forma puede ser limitada en los Estatutos parece razonable que los Estatutos reconozcan la representación en el ejercicio del derecho a participar en Junta universal y que este reconocimiento quede limitado a aquellos asuntos que el accionista poderdante acepte que se deliberen en Junta universal no convocada formalmente.
IV
El Registrador mercantil número VII de los de Madrid, como interino del Registro número VIII, resolvió el anterior recurso de reforma desestimando la pretensión del recurrente y confirmando la nota de calificación con los siguientes argumentos: 1.º Que la cuestión objeto de debate en el presente recurso se centra en determinar si cabe o no un régimen estatutario del derecho de representación del accionista en Juntas universales que no tomen en cuenta las reglas que sobre el ejercicio de este derecho establece el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas. En relación con esta cuestión se ha de tener en cuenta que la asistencia por medio de representante a las Juntas goza de reconocimiento expreso por parte de la doctrina y aunque con ciertas reservas ha obtenido consagración jurisprudencial. Nuestra vigente Ley de Sociedades Anónimas ha acogido este criterio, suavizando el régimen anterior contenido en el ya derogado artículo 60 del la anterior Ley de Sociedades Anónimas, pues si bien se mantiene el artículo 106 que establece la regla general de exigencia de un poder especial ello no obstante, esta exigencia se encuentra matizada por el artículo 108 que exceptúa aquellos supuestos en que el accionista esté representado por un apoderado familiar o por un representante con poder general para administrar su patrimonio en todo el territorio nacional. 2.º Una cuestión derivada de la anterior es si esa excepción al poder especial es aplicable tan sólo a las Juntas convocadas de forma ordinaria o a toda Junta y, por tanto, también a las universales. El recurrente entiende lo primero en tanto el Registrador que calificó la escritura entiende lo segundo. El recurrente, en apoyo de su posición, aporta los siguientes argumentos: El primero referido a la libre configuración que pueden realizar los Estatutos respecto a la representación para asistir a las Juntas. Sin embargo, este argumento choca con la excepción que tienen los Estatutos a esa libertad organizativa, dado que el artículo 108 de la Ley es una norma de derecho necesario. El segundo argumento parte de la base de que así como en la Juntas ordinarias podrá el socio que tiene conferidas algunas de las facultades de representación previstas en el artículo 108 de la Ley, revocarla mediante el procedimiento que prevé el artículo 106 de la Ley de Asistencia Personal, en el caso de Juntas universales no podrá revocar aquella representación haciendo acto de presencia en una reunión que para él puede resultar desconocida. De ahí la conveniencia de limitar la representación en este tipo de Juntas. A dicho argumento se ha de replicar, que para poner a salvo los intereses de un socio pueden estar perjudicándose los intereses de la mayoría de socios que asumen plenamente el sistema legal del ámbito de la representacióno a la propia sociedad, abocada a gastos y demoras a la hora de adoptar acuerdos. De todo lo anterior se desprende que el legislador ha querido establecer un concreto alcance a la representación en Juntas generales, no derogable por los Estatutos sociales.
V
Don Roberto Blanquer Uberos se alzó contra la resolución del recurso de reforma adoptada por el Registrador número VII de los de Madrid como interino del Registro número VIII, reiterando los argumentos esgrimidos en el recurso de reforma y añadiendo: 1.º Habiendo sido resuelto el recurso de reforma por un Registrador distinto al que en su día practicó la nota de calificación, ha de considerarse esta circunstancia como una irregularidad del procedimiento, pues si la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, estima que sólo el Notario autorizante puede recurrir, debe de estimar también que sólo el Registrador calificante puede intervenir en el expediente de recurso surgido en el procedimiento registral. Por ello, según lo argumentado, procede que sin entrar en el fondo del asunto se declare que debe atenderse a la solicitud de inscripción y practicarse la solicitada al haber decaído la facultad del Registrador a decidir en el recurso entablado. 2.º Con carácter subsidiario a lo planteado hasta el momento, que tiene carácter procedimental, procede exponer los fundamentos relativos al fondo del asunto. El artículo 106 se refiere al accionista que tiene derecho de asistencia a Junta convocada, cuyo derecho nace de la facultad que le confiere el artículo 104, por lo que no puede confundirse este derecho con la facultad que el artículo 99 reconoce a los titulares actuales de capital social para constituirse en Junta universal; «no obstante, la falta de convocatoria», el ejercicio de cuya facultad requiere, en principio la presencia personal, habiéndose admitido, sin embargo, la posibilidad de sustitución mediante un apoderamiento especial y singular. Así como respecto de la Junta general convocada el socio tiene el derecho de asistir personalmente o por representante, respecto de la Junta universal el derecho del socio tiene un matiz negativo, pues lo verdaderamente significativo es su derecho personal e intransferible a negarse a reunirse en sesión de Junta sin que ésta vaya precedida de convocatoria. El respeto de este derecho personal e indelegable a reclamar convocatoria, en ningún caso perturba la vida de la sociedad en beneficio del socio. Siguiendo con el razonamiento expuesto se ha de señalar que la preocupación del artículo 97.4 de la Ley de Sociedades Anónimas, resultaría vana si un representante pudiese aceptar cualquier punto del orden del día sin previa autorización del socio representado y con omisión de la garantía de convocatoria formal. Por otra parte, resulta innecesaria y perturbadora la facilitación de la Junta universal por vía de la aplicación del artículo 108 de la Ley, así como contraria a unos derechos personalísimos e irrenunciables del accionista, cual es el derecho a ser formalmente convocado. El carácter de derecho necesario del artículo 108 de la Ley en nada afecta al caso, pues este artículo es de observancia necesaria respecto de la representación a que se refiere, pero carece de dicho carácter para la limitada posibilidad de asistencia a la Junta «excepcional», es decir, a la no convocada. 3.º La alusión del Registrador al artículo 1.280-5 resulta inoportuna y extemporánea, pues en ningún caso puede considerarse contraria a derecho una norma estatutaria que exige el cumplimiento de las formalidades generales del derecho. Por lo anteriormente expuesto se solicita se considere decaído el derecho del Registrador a resolver el recurso de reforma y, subsidiariamente, se reforme la calificación mantenida, declarándose inscribible la cláusula debatida.
VI
El Registrador mercantil número VII de los de Madrid, don Mariano Álvarez, al tiempo que remitió el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, adjuntó un escrito con las manifestaciones en defensa de su actuación como resolutor del recurso de reforma: 1.º Sorprende la confusión en que incurre el recurrente cuando no diferencia los conceptos de legitimación para recurrir con el de competencia para la resolución de un recurso. Esta ultima, si bien es una facultad atribuida por Ley, no consiste en la atribución de un derecho o un interés, sino de una función irrenunciable e intransferible, aunque en ocasiones delegable. En el caso presente, cesado en sus funciones por traslado, el Registrador número VIII de los de Madrid don Juan Fuentes, asumió el Registro vacante como interino y hasta su posterior provisión don Mariano Álvarez Pérez, siendo este Registrador el que en ejercicio de sus funciones, resolvió el recurso en su primera fase, oponiéndose a la reforma solicitada. Y es ésta la posibilidad que el recurrente niega. 2.º De seguirse la tesis mantenida por el recurrente, tendríamos que tan sólo al Registrador cesado sería competente para la resolución de recursos frente a sus calificaciones, de suerte que transcurrido el plazo reglamentario para hacerlo tendríamos que entender tácitamente aceptados los mismos. Por ello entiende el Registrador que informa ajustada a derecho su actuación como Registrador mercantil «interino» del Registro número VIII de Madrid, y con ello no atendibles las razones procedimentales invocadas por el recurrente para tener sin más por estimada la reposición en su día solicitada.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 99, 106 y 108 de la Ley de Sociedades Anónimas y las Resoluciones de este centro directivo de 7 de febrero de 1996, 5 de marzo y 25 de septiembre de 1997.
1. El único defecto impugnado alude a la extensión o no del artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas —relativo a la denominada representación familiar a las Juntas universales.
Sostiene el recurrente que este precepto no rige en las Juntas generales, dado el carácter espontáneo de la asistencia que, más que un derecho a asistir, debe configurarse como un derecho personal e intransmisible a negarse a reunirse. Ese derecho personal, en esta formulación, puede tener el ejercicio activo positivo de facultar al apoderado a asistir a Junta general sin convocatoria formal, cuyo orden del día acepte el poderdante.
2. Deben tenerse presentes dos órdenes de razonamientos. En primer lugar, la distinción entre el derecho de asistencia, ligado a la convocatoria formal y propio de las Juntas generales ordinarias y extraordinarias y la decisión individual de cada socio de aceptar y tener por válidamente constituida la Junta universal, a la vista de sus especiales características —basta la oposición de un socio para que la reunión no pueda celebrarse—. En segundo término, la admisión conceptual de la representación voluntaria del socio en la Junta universal, lo que permite al representante adoptar la decisión de celebrar la Junta y aceptar el orden del día como cuestión previa a su válida constitución.
Estas distinciones, ya puestas de manifiesto por las Resoluciones de 5 de marzo de 1997 y 7 de febrero de 1996, conducen a inaplicar las modalizaciones del derecho de asistencia consideradas en el artículo 106 de la Ley de Sociedades Anónimas, dictado en el ámbito de las Juntas que requieren convocatoria, ordinaria y extraordinaria y no en las de celebración espontánea o universal, en las que el socio podrá establecer las previsiones para su representación que tenga por conveniente.
Aún más, a contrario, la existencia de previsiones acerca del alcance y modalidad de la representación del socio en la Junta universal, podría plantear si el socio puede impugnar los acuerdos adoptados sin poder especial, por aplicación del artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas —constitución de la Junta por un apoderado general o familiar—, lo que no corresponde prejuzgar,
Esta Dirección General ha acordado revocar la decisión y nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.
Madrid, 27 de octubre de 1998.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil número VIII de Madrid.
