En el recurso gubernativo interpuesto por don Jorg Thies, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Conil de la Frontera, doña Nuria Hernández González, a inscribir la división horizontal practicada una escritura de declaración de obra nueva y división vertical -sic-.
Hechos
I
Por escritura otorgada ante el Notario de Chiclana de la Frontera don Álvaro Sánchez Fernández, el día seis de julio de 2004 (protocolo 1472), por los esposos don Jorge Thies y doña Ute Hildegar Rosemarie Thies, éstos, titulares registrales de una finca rústica radicada en término de Conil de la Frontera (inscrita bajo el número 11390 de dicho Registro de la Propiedad) previa declaración de obra nueva de una casa destinada a vivienda construida en 1998, procedieron a su «parcelación vertical y división por departamentos del edificio» -sic-, resultando dos entidades (una y dos, viviendas unifamiliares «A» y «B», respectivamente), asignándose a cada una de dichas entidades, respectivamente, una cuota de participación de sesenta y seis enteros, sesenta y siete centésimas de otro entero por ciento y de treinta y tres enteros, treinta y tres centésimas de otro entero por ciento. En el apartado de la escritura relativo a las normas reguladores de la comunidad, expresamente se indicaba: «La comunidad en régimen de propiedad horizontal constituida en la presente escritura...».
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera (asiento 629 del Diario 8), fue calificada con la siguiente nota: «Antecedentes de hecho. Primero: Con fecha 15 de octubre de 2004 fue presentada en este Registro de la Propiedad escritura otorgada el seis de Julio del año dos mil cuatro ante el Notario de Chiclana de la Frontera, don Álvaro Sánchez Fernández, por la que don Jorg Thies y su esposa doña Ute Hildegard Rosemarie Thies, proceden a declarar en suelo rústico no urbanizable una obra nueva sin presentar licencia del Ayuntamiento pero justificando su antigüedad de más de 4 años, con certificación del Ingeniero Técnico Industrial y se procede seguidamente a su división vertical que da lugar a una división horizontal de 2 elementos independientes con una cuota del 50% -sic-: Que dicha escritura causa en el Diario 8 el asiento 629, existiendo presentados el mismo día las escrituras que causaron los asientos 628 y 630 del mismo Diario, relativas a divisiones horizontales en terreno rústico no urbanizable realizadas por los mismos otorgantes don Lucas Ramírez Sánchez y don Jorg Thies y doña Ute Hildegarg Rosemarie Thies, una de ellas al mismo pago rústico «Cañada de Olvera» y otra en «Pago del Zorro». Tercero: El Registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del precedente documento, de conformidad con los art. 18, 19.bis y 253 y concordantes de la L.H., ha decidido su inscripción parcial, denegando la de los actos concretos que se dirán. Fundamentos jurídicos: Primero: Con arreglo al párrafo 1.º del art. 18 L.H. los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Segundo: En el presente caso, y en vista de la Legislación Autonómica de Andalucía en materia urbanística, L. O. U. A 7/2002 de 17 de Diciembre, define lo que se considera parcelación urbanística en terreno rústico y además se enumeran una serie de actos reveladores de posible parcelación que se recogen en el artículo 66-1b (párrafo 2) de la citada Ley, que se redacta como sigue: «En terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos. En esta clase de suelo también se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno o de una acción o participación social, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable a los supuestos del párrafo anterior. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas en esta clase de suelo». Para estos casos y teniendo en cuenta el artículo 68-2 del mismo cuerpo legal, según en cual: «En terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas», debe destruirse la presunción que sobre las divisiones horizontales en rústica pesa en la Ley y que las considera como posibles operaciones de parcelación, máxime teniendo en cuenta que de los asientos presentados resultan varias Divisiones Horizontales en rústica, por lo que debe presentarse declaración de innecesariedad de licencia del correspondiente Ayuntamiento conforme al número 3 del citado artículo 66-3, que dice lo siguiente: «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura publica alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente». Tercero: La calificación de los documentos presentados en el Registro se ha de entender a los efectos de practicar, suspender o denegar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impedirá el procedimiento que pueda seguirse ante los Tribunales para que los interesados contiendan entre sí sobre la validez o nulidad del título, ni prejuzgará los resultados del mismo procedimiento, de conformidad con los art. 66 y 328 de la L. H. Parte dispositiva: Vista la legislación Urbanística Andaluza y concretamente los artículos citados (66 y 68 de la Ley 7/2003 de 17 de Diciembre) Acuerda: -Inscribir la obra nueva, en el Tomo 1438, Libro 202, Folio 178, Finca 11.390, Inscripción 3.ª a favor de don Jorg Thies y doña Ute Hildegarg Rosemarie Thies. Con sujeción al régimen económico matrimonial de su país. Con fecha de hoy se remite al Ayuntamiento de Conil de la Frontera la notificación a que se refiere el artículo 54 del Real Decreto 1093/97 de 4 de Julio.-Suspender la división horizontal por no acreditarse con certificación del Ayuntamiento la innecesariedad de la licencia de división que desvirtúa la presunción legal de existencia de un acto revelador de posible parcelación urbanística. En cumplimiento del art. 322 de la L.H. se procede a notificar esta nota de calificación negativa al presentante y al Notario autorizante del título, en las fechas y por los medios que se indican en las notas al margen del asiento de presentación. Esta nota de calificación negativa parcial, de acuerdo con lo ordenado en el art. 323 de la Ley Hipotecaria, lleva consigo la prórroga automática del asiento de presentación por un plazo de 60 días contados desde la fecha de retirada del documento, en cuanto a los pactos denegados. Contra la nota de calificación negativa parcial de los pactos relacionados puede recurrirse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de esta calificación, por el procedimiento establecido en los art. 322 y siguientes de la L.H. y 112 y siguientes de su Reglamento o instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el art. 257.Bis de la L.H. en el plazo de 15 días siguientes a la notificación de esta calificación negativa por el procedimiento regulado en el art. 19.Bis de la L.H. y el Real Decreto 1039/2003 de 1 de Agosto». La inscripción se ha practicado sin haberse aportado la referencia catastral de la finca reseñada, lo que se hace constar a los efectos de las posibles sanciones que prevé el artículo 53 de la Ley 13/1996 de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Conil a 25 de Octubre del 2004. El Registrador. Nuria Hernández González. Solicitada segunda calificación por el hoy recurrente (solicitud referida a tres escrituras, protocolo 1471, 1472, 1473, otorgadas ante el Notario de Chiclana de la Frontera don Álvaro Sánchez Fernández el 6 de julio de 2004), la relativa a la calificación recaída sobre la escritura que motiva este recurso (la número de protocolo 1472), fue emitida por el Titular del Registro número uno de los de Cádiz el 2 de diciembre de 2004, confirmando la calificación negativa parcial de la Registradora doña Nuria Hernández González, con idénticos argumentos a los empleados por esta última.
III
El cuatro de enero de 2005, don Jorg Thies, otorgante de la escritura, interpuso recurso gubernativo contra la calificación emitida en su día por el titular del Registro de Conil de la Frontera y, tras el resumen de antecedentes relativos a las calificaciones y preceptos legales citados en la mismas alegó: «Séptimo: que el recurrente no está de acuerdo con dicho defecto pues si bien es cierto que se proceda a dividir horizontalmente, no se produce un uso individualizado de una parte del terreno equivalente o asimilable a los supuestos del párrafo anterior, como se establece en la norma aludida, pues esta norma es la única que podría obstaculizar la inscripción de la división horizontal, pues en caso contrario la propia Dirección General de los Registros y del Notariado tiene establecido en Resoluciones de fecha 14 de junio de 2004 y 10 de diciembre de 2003, que es posible la inscripción de divisiones horizontales en suelo rústico». Y terminaba suplicando se tuviera presentado dicho recurso a la calificación del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera.
IV
Doña María Jesús Vozmediano Torres, Registradora titular del Registro de la Propiedad de Barbate, actuando como titular accidental del Registro de Conil, en escrito que lleva fecha de salida 22 de enero de 2005, informó acerca de determinadas cuestiones de trámite, al entender que el recurso interpuesto adolecía de determinados defectos de forma: 1) Porque el escrito había sido remitido por medio de mensajero por la Notaría del notario autorizante, no quedando claro quien lo interponía (si el Notario o el interesado directamente), estando la firma sin legitimar; en todo caso, indicaba haber solicitado informe al Notario autorizante. 2) Porque no se acompañaba el escrito del recurso de la escritura calificada en original o por testimonio, así como de la nota de calificación -sic-. Consta en el expediente, que en fecha 14 de Enero de 2005, la citada Registradora accidental, notificó la interposición del recurso al Ayuntamiento de Conil de la Frontera y al Notario Autorizante de la escritura. A su vez, el 9 de febrero de 2005, doña Nuria Hernández González, titular del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera, remite escrito a esta Dirección General indicado que, ese mismo día, se había recibido, y a su vez remitía al Centro Directivo: -Informe del Notario de Chiclana de la Frontera don Álvaro Sánchez Fernández, relativo a las notas de calificación negativas de los documentos, por él autorizados, que habían causado los asientos de presentación 629 (éste relativo a la finca registral 11390 y objeto del presente recurso), 628 y 630.-Testimonios de las escrituras otorgadas ante don Álvaro Sánchez Fernández, que causaron los citados asientos.-Nota de calificación de Registradores sustitutos.
V
El Notario autorizante de la escritura, emitió informe el 3 de febrero de 2005 del siguiente tenor: «... en relación al recurso contra calificación negativa del documento presentado por don Jorg Thies, asiento de presentación número 629, del diario 8, relativo a finca 11390, y de conformidad con lo establecido en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, procedo a emitir informe en los siguientes términos: Primero. En cuanto a los hechos relatados por el recurrente en su escrito procedo a confirmar los mismos. Segundo: En cuanto a los fundamentos jurídicos en que basa su recurso don Jorg Thies, el Notario que suscribe se muestra plenamente de acuerdo con los mismos, pues el obstáculo aducido por el Registro para la no inscripción, artículo 66-1b, párrafo 2.º de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía de 17 de Diciembre de 2002, señala la necesidad de licencia para divisiones horizontales en que puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable a los supuestos del párrafo anterior, circunstancia que en ningún caso se produce en el título objeto de calificación negativa. Señalar además que esa interpretación que supone unir la división horizontal al uso individualizado de una parte de terreno etc., es la única posible, a mi juicio, del artículo citado, pues la interpretación contraria sostenida por el Registro, es decir, cualquier división horizontal necesita licencia, dejaría sin sentido dentro dicho artículo y sin conexión pues con ninguno de los supuestos contemplados en el mismo, a la frase «puedan existir diversos titulares a los que corresponda el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable a los supuestos del párrafo anterior». Por lo expuesto, Solicito se admita el recurso interpuesto por don Jorg Thies y en consecuencia se ordene la inscripción del título objeto de calificación negativa, por ser de Justicia que pido en Chiclana a 3 de Febrero de 2005». Firma Ilegible.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 33 y 148 de la Constitución Española; 259.3 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (cfr. Disposición Derogatoria Única de la Ley 6/1998 de 13 de abril, Sobre Régimen del Suelo y Valoraciones); 66 y 68 de la Ley 7/2002, de 17 «de ordenación Urbanística de Andalucía»; 78 y 79 del Real Decreto 1093/1997; la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 y las Resoluciones de este Centro Directivo de 10 de diciembre de 2003; 12 de octubre y 14 de diciembre de 2004; 28 de enero y 28 de febrero de 2005.
1. Se discute en este recurso en torno a la inscripción, en el Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera (Cádiz), de una escritura en la que el titular registral de una finca rústica radicada en dicha localidad (inscrita bajo el número 11390 de su Registro de la Propiedad), previa declaración de la obra nueva de una casa, construida en 1998, destinada a vivienda, procede a su «parcelación vertical y división por departamentos del edificio» -sic-, resultando dos entidades independientes (una, y dos, viviendas unifamiliares «A» y «B», respectivamente) y asignándose a cada una de ellas, respectivamente, una cuota de participación de sesenta y seis enteros, sesenta y siete centésimas de otro entero por ciento y de treinta y tres enteros, treinta y tres centésimas de otro entero por ciento. En el apartado de la escritura relativo a las normas reguladores de la comunidad, expresamente se indicaba: «La comunidad en régimen de propiedad Horizontal constituida en la presente escritura...».
La titular del Registro de Conil de la Frontera, en una calificación confirmada por el Registrador Sustituto (titular del Registro de Cadiz-1), exige, con base a la legislación urbanística de Andalucía, que se acompañe declaración de innecesariedad de licencia del correspondiente Ayuntamiento, en tanto que, a su juicio, debe destruirse la presunción que pesa sobre las divisiones horizontales en fincas rústicas en la Ley, al considerarlas como posibles operaciones de parcelación. Añade también, como dato en el que basa su calificación, el hecho de que, de los asientos presentados en su Registro, resultan varias Divisiones Horizontales en rústica, si bien ello no ha de ser tenido en cuenta en esta resolución, dado que dichas operaciones se refieren a otras fincas registrales.
2. Sobre la cuestión básica que plantea este recurso, este Centro Directivo ha tenido ya la ocasión de manifestar, con carácter general, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas; no obstante, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.
3. Así las cosas, para resolver este recurso se hace preciso acudir a la legislación urbanística dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía, contenida en los preceptos citados en los «Fundamentos de Derecho». Del examen de los mismos (especialmente de su artículo 66-1b,párrafo 2) tiene razón la Registradora de la Propiedad cuando entiende que debe destruirse esa presunción que establece dicho precepto al considerar, como actos reveladores de una posible parcelación urbanística, aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno o de una acción o participación social, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable.
La consideración anterior, por lo demás, se refuerza a la vista de lo que disponen: el art. 68-2 del mismo cuerpo legal: «En terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas»; y el artículo 66-3: «Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura publica alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente».
Nótese, también, que, en el expositivo cuarto de la escritura calificada, expresamente se dice que el titular registral ha decidido proceder a la parcelación vertical y división por departamentos del edificio -sic-, por lo que con mayor razón, aún, es necesario no sustraer al Ayuntamiento la posibilidad de llevar a término, mediante la expedición del certificado de innecesariedad, su labor de control preventivo de la legalidad urbanística; la cual, por cierto, aparece, si cabe, aún más reforzada en el artículo 66.4 de la citada Ley Urbanística de la Comunidad Andaluza, cuando establece que las licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura publica en la que se contenga el acto de parcelación, y que la no presentación en plazo de la escritura publica determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley, «sin necesidad de acto aplicativo alguno». Obviamente, si una licencia concedida, o una declaración de innecesariedad, tienen esos fuertes condicionantes, con mayor rigor aún habrá que examinar aquellos títulos que pretendan otorgarse, e inscribirse, sin cumplir esos controles previos; controles que, por lo demás, tienen pleno encaje -reforzándolo-en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva, Notarios y Registradores han de desempeñar.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 31 de mayo de 2005.-La Directora General, Pilar BlancoMorales Limones.
Sra. Registrador de la Propiedad de Conil de la Frontera.
